Radicación No. 101166 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP14163-2018 Radicación n.° 101166 Acta n.° 372 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes VÍCTOR ALFONSO GARCÍA SÁNCHEZ y MARIBEL MONTIEL CELIS, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018 por cuyo medio la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, le correspondió por reparto conocer del escrito de acusación con SPOA 76-834-60-00-187-2018-01240-00, presentado por la Fiscalía Tercera Especializada de Buga en contra de VÍCTOR ALFONSO GARCÍA SÁNCHEZ y MARIBEL MONTIEL CELIS, convocándolos a responder en juicio público y oral por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con circunstancias de agravación punitiva, escrito en el que se consignó como abogado defensor al doctor LEONARDO ACOSTA ORDÓÑEZ.

Las diligencias fueron recibidas por el juzgado el 18 de mayo de 2018, y se señaló para llevar a cabo audiencia de formulación de acusación el 19 de julio de 2018, habiéndosele informado de ello a quien figuraba como apoderado de los imputados, quien manifestó que había renunciado a la defensa, motivo por el cual el despacho ofició a la Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca, solicitando la designación de un defensor público, procediendo a ello.

Ante tal circunstancia, la audiencia no pudo realizarse en la fecha inicialmente señalada, por lo que se reprogramó para el 21 de agosto de 2018, data en la que se agotó dicho acto procesal con la presencia de la Fiscal Octava Especializada de Buga (encargada del despacho 10º), el Procurador 79 Judicial y la defensora pública doctora PATRICIA SOLANILLA MORALES, dejándose constancia en el acta sobre la no asistencia de los procesados quienes se encuentran en libertad, y señalándose para el 27 de septiembre de 2018 la audiencia preparatoria.

Asimismo, se ordenó requerir al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga, para que informara sobre la dirección o teléfono de los acusados. Agotado el trámite reseñado, VÍCTOR ALFONSO GARCÍA SÁNCHEZ y MARIBEL MONTIEL CELIS acudieron mediante apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y postulación que consideran vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga.

En sustento del amparo pretendido, refirió el libelista que el 18 de mayo de 2018 recibió poder para actuar como defensor de los aquí accionantes dentro del proceso radicado No. 76-834-60-00-187-2018-01240-00, sin embargo, la audiencia de formulación de acusación se realizó sin su presencia y sin cumplirse con la correcta notificación de sus representados, a quienes se les citó a través del establecimiento carcelario a pesar de encontrarse en libertad.

Por lo demás, manifestó que tan garrafal yerro es atribuible a la Fiscalía Décima Especializada, por cuanto omitió informar la existencia y datos de notificación del nuevo defensor de confianza designado por los procesados, así como tampoco hizo saber que VÍCTOR ALFONSO GARCÍA SÁNCHEZ y MARIBEL MONTIEL CELIS se encontraban en libertad, para efectos de convocarlos y brindarles la oportunidad de concurrir a dicha audiencia, todo lo cual les impidió ejercer el derecho de postulación. De acuerdo con lo anterior, peticionó que se “ decrete la NULIDAD de la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN de acusación desarrollada el día 21 de agosto de 2018 por parte del Juez 1 Penal del Circuito Especializado, convocada por la Fiscalía 8ª Delegada ante los Jueces Penales de Circuito Especializado de Buga, dentro del proceso radicado bajo el SPOA 76834600018720180124000 y se ordene rehacer nuevamente la mencionada audiencia respetando los parámetros constitucionales ”.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 24 de agosto de 2018 el Tribunal Superior de Buga dispuso la vinculación de las partes e intervinientes del proceso que se tramita en contra de los accionantes en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga. La Fiscalía Octava Especializada de Buga hizo saber que fue encargada temporalmente de la Fiscalía Décima Especializada, durante las vacaciones de su titular doctor GERARDO ARBOLEDA APARICIO, por lo que en tal calidad acudió a la audiencia de formulación de acusación celebrada el 21 de agosto del año que transcurre, acto procesal al cual asistió la defensora pública de los procesados.

Aclaró que desde las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento intramural, con fecha 12 de abril del presente año, funge como defensor contractual el doctor LEONARDO ACOSTA ORDÓÑEZ, hasta el 20 de julio hogaño, cuando presentó escrito renunciado al poder conferido por los acusados, quienes prescindieron de sus servicios por decisión personal.

Indicó que no existe al interior de la investigación poder otorgado por los hoy acusados, al abogado FRANKLY FABIÁN FUQUENE RIVERA, observándose constancia del 28 de mayo último, acerca de la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento donde solo se menciona que la misma fue promovida por la defensa, sin referir datos del profesional del derecho, llamando la atención que la renuncia al poder fue posterior a dicho acto, entendiéndose con ello que para ese momento el doctor ACOSTA ORDÓÑEZ fungía como defensor de confianza de los procesados.

Por último, destacó que solo con ocasión del traslado que se le hiciera dentro del presente trámite, conoció el poder otorgado al abogado accionante, advirtiendo además que el mismo está dirigido al Juez de Control de Garantías (Reparto) de Buga. La Fiscalía Sexta Especializada de Buga indicó que en virtud de la reestructuración de la Unidad de Fiscalías Especializadas de Buga, a ese despacho se le asignó el conocimiento de la carga laboral de las Fiscalías Sexta y Tercera Especializadas de Buga, que para entonces se encontraban bajo la dirección de los doctores GERARDO ARBOLEDA APARICIO y MARÍA JEANNETTE LOZANO OSORIO, respectivamente, funcionarios que a partir de la entrada en vigencia de la resolución 20590-161 de fecha 24 de mayo de 2018, fungen, en su orden, como titulares de las Fiscalías Décima y Tercera Especializadas de Buga.

Aludió que consultado el sistema misional SPOA y los libros radicadores, se tiene que la noticia criminal 76-834-60-00-187-2018-01240-00 que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se adelanta en contra de los accionantes, se encuentra asignada a la Fiscalía Décima Especializada de Buga, destacada para el conocimiento en fase de juicio ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de esa misma ciudad.

Agregó que la noticia criminal en referencia, en su oportunidad fue instruida y calificada con acusación por la Fiscalía Tercera Especializada, escrito en el cual se registró como defensor contractual al doctor LEONARDO ACOSTA ORDÓÑEZ. Advirtió que efectivamente, en la fecha 28 de mayo del año en curso, en desarrollo de la investigación mencionada, intervino en audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento en favor de los procesados, diligencia surtida ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga y, en la cual, la defensa técnica fue representada por el doctor FRANKLY FABIÁN FUQUENE RIVERA, togado que acreditó personería en sede de garantías a través de memorial poder dirigido y radicado ante el juez de dicha especialidad.

Es así que precisó, la representación judicial que en sede de garantías asumió el doctor FUQUENE RIVERA no lo exonera del deber de acreditación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, de ahí que para el momento en que se surtió la audiencia de formulación de acusación - 21 de agosto de 2018 - desconocía si el togado se encontraba o no facultado para intervenir en la fase de juicio, conforme al poder especial conferido para tal efecto, así como tampoco tiene conocimiento si el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías de Buga, informó al juzgado de conocimiento sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga acudió al trámite, exponiendo las actuaciones que estuvieron a su cargo dentro del proceso seguido en contra de los accionantes, a la vez que puntualizó que en la carpeta del caso no obra poder otorgado por los acusados al abogado FRANKLY FABIÁN FUQUENE RIVERA. III. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Buga negó el amparo invocado, al considerar que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque referente a la supuesta irregularidad en la celebración de la audiencia de formulación acusación, se puede resolver al interior del proceso que en la actualidad se encuentra en curso, de ahí que la argumentación dirigida a obtener la declaratoria de una nulidad procesal se puede presentar ante el juzgado que adelanta la causa, para que profiera decisión al respecto y en el evento de no compartirla, la parte inconforme tiene la posibilidad de impugnarla.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que la omisión en que incurrió la Fiscalía no puede ser atribuible a la defensa, toda vez que fue la Fiscalía Décima Especializada la que omitió informar al fiscal GERARDO ARBOLEDA - a quien le entregó la carpeta de la investigación - que existía una un nuevo defensor, lo cual tuvo una incidencia negativa en la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa, porque inclusive se les cerceno a sus patrocinados la posibilidad de aceptar los cargos y obtener las rebajas de pena respectivas.

Asimismo, señala que en este caso puede concluirse que hay una vulneración del derecho de defensa, por cuanto no se surtieron las notificaciones en debida forma, pero sobre todo, porque a pesar que los accionados e incluso, la misma defensora pública, se percataron que los procesados no estaban privados de la libertad, no agotaron los mecanismos necesarios para averiguar sus domicilios y sencillamente decidieron seguir adelante con una audiencia que claramente violentó las garantías constitucionales invocadas.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: (…) en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada a favor de los ciudadanos VÍCTOR ALFONSO GARCÍA SÁNCHEZ y MARIBEL MONTIEL CELIS, se orienta, en esencia, a obtener la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 21 de agosto de 2018 dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en tanto afirman los peticionarios que dicho acto procesal se surtió violentando sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, esto es, por no cumplirse con la debida notificación de las partes.

Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si la parte accionante ha tenido o tiene acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

En efecto, se tiene que si bien el proceso penal que desarrolla la Ley 906 de 2004 prevé un espacio para la invocación de nulidades, como así lo es la audiencia de formulación de acusación (art. 339), lo cierto es que ningún impedimento se ofrece a los accionantes para que acudan ante el juez de conocimiento y expongan los argumentos que en esta sede plantean, en orden a que el juez natural se pronuncie sobre la pretendida nulidad, conforme así lo autoriza el artículo 457 de la obra en cita.

Lo anterior, deja en evidencia que no le está dado al juez constitucional entrar a pronunciarse sobre la presunta nulidad por violación a garantías que aluden los accionantes, cuando aún existe la posibilidad de resolver el asunto dentro del proceso penal. En tal sentido, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en el presente asunto.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los presupuestos generales de procedencia de la acción para entrar a declarar que se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal Superior de Buga. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 15