CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 101113 JOSÉ DAVID ADAMES JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP14160-2018 Radicación n.° 101113 Acta n.° 372 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se resuelve la impugnación formulada por JOSÉ DAVID ADAMES, frente a la decisión proferida el 29 de agosto de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se negó el amparo deprecado dentro de la acción interpuesta contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, trámite al que se vinculó al Consejo Superior de la Judicatura y a Carolina Gómez Cerquera, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, mínimo vital y estabilidad reforzada.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JOSÉ DAVID ADAMES fue designado como Juez Único Promiscuo Municipal de El Pital (Huila), a partir del 11 de enero de 2009, donde ha ejercido tal función de manera ininterrumpida por 27 años. Según relató el actor, para noviembre de 2009 presentó “…enfermedad coronaria RVM, dislipidemia y cardiopatia esquemica…”, razón por la cual se tuvo que someter a cirugía de corazón abierto, revascularización de 3 arterias en la Fundación Cardio Infantil de Bogotá, además de requerir tratamiento, seguimiento médico especializado diario y exámenes de laboratorio.

En el mes de diciembre de 2017 requirió de “…cateterismo cardiaco izquierdo con arteriografía coronaria, arteriografía de puentes al estar ocluida en un 100% ”, por lo que debe consumir medicación de manera permanente. El 14 de julio de 2018 fue hospitalizado con ocasión a una angina de pecho, donde se practicó nuevamente un cateterismo. Señaló que su estado de salud ha empeorado en virtud de los innumerables procedimientos a los que ha venido sometiéndose, aunado a que sus complicaciones de salud son irreversibles y por ende requiere de control y tratamiento permanente e integral por parte de cardiología. Adujo que tuvo conocimiento del nombramiento de la doctora Carolina Gómez Cerquera para ocupar en propiedad el cargo que desempeña, quien también optó por el empleo en el municipio de Nátaga (Huila); por lo que, en virtud de ello, elevó petición formal, con el fin de que se reconsidera tal designación dada su condición de salud y su estabilidad laboral; sin embargo, la solicitud fue resuelta desfavorable.

Así las cosas, JOSÉ DAVID ADAMES acudió a la acción de tutela al considerar que el nombramiento en propiedad de la doctora Carolina Gómez Cerquera, en el cargo de Juez Única Promiscua Municipal de El Pital (Huila), conculca los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. Por lo que al ser desvinculado se afectaría su mínimo vital al ser su salario su única fuente de ingresos para efectos de cubrir los gatos personales, las obligaciones bancarias y los medicamentos que requiere con ocasión a la enfermedad que padece.

Sumado a que con 52 años se le dificulta ubicarse laboralmente. Como consecuencia de lo anterior, solicita i) “…ordenarle al Tribunal Superior de Neiva – Sala Penal, revocar el nombramiento realizado a la doctora Carolina Gómez Cerquera, como Juez Promiscuo Municipal de El Pital (Huila), (…) a fin de garantizarme continuar con el cargo donde actualmente me desempeño…”; y ii) en el evento en que se continúe con la designación de la doctora Carolina Gómez Cerquera “…se ordene al H. Tribunal Superior de Neiva, garantice mi vinculación laboral a través de reubicación en un cargo de igual categoría al cual ejerzo en la actualidad en provisionalidad…” II.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la demanda tutelar, con auto del 15 de agosto del año en curso, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, la vinculación del Consejo Superior de la Judicatura y de Carolina Gómez Cerquera. La doctora Carolina Gómez Cerquera, argumentó que se opone a la acción de tutela interpuesta por las siguientes razones: i) la única posibilidad que tiene para posesionarse corresponde al Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Pital (Huila); ii) la posición en la lista de elegibles, le permite elegir el lugar de preferencia y eligió El Pital, por encontrase cercano a su familia; iii) la desvinculación del actor no afecta su mínimo vital debido a que puede ejercer la profesión de abogado litigante y cuenta con otros familiares que laboran en la Rama Judicial; iv) el actor no es sujeto especial de protección; y v) tiene otros medios de defensa.

Por lo anterior solicita se niegue el amparo. El Presidente del Tribunal Superior de Neiva, señaló que en relación con el nombramiento de la doctora Carolina Gómez Cerquera procedió conforme a lo dispuesto el numeral 7º, artículo 131 de la Ley 270 de 1996. En lo atinente al estado de salud del libelista, precisó que se dio respuesta a la petición elevada, donde informó que con ocasión de la convocatoria n.º 22 se designó en propiedad a la doctora Carolina Gòmez Cerquera; enfatizó que el accionante cumple habitual y normalmente sus funciones como juez de la República, sin que exista una recomendación médica relacionada con su actual tratamiento médico.

La Directora del Consejo Superior de la Judicatura Unidad de Administración de Carrera Judicial, advirtió que esta entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, aunado a que la designación en provisionalidad, no genera derecho alguno frente a la carrera judicial, sin importar el tiempo en que se ostentó el cargo, lo cual no permite inferir que se configure una estabilidad laboral reforzada como núcleo esencial del derecho al trabajo.

El Coordinador del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, indicó que al verificar la hoja de vida del señor JOSÉ DAVID ADAMES, pudo establecerse que se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde 1988 hasta a fecha y solo se evidencian una incapacidad de 30 días durante el año 2009 y una por tres días en el 2010, por lo que dicha dependencia no tiene conocimiento de los tratamientos médicos mencionados en la tutela, como tampoco sobre enfermedad alguna que este surtiendo efecto de calificación de origen laboral.

Por lo anterior solicitó se le desvincule del trámite tutelar. III. EL FALLO IMPUGNADO El 29 de agosto del año que avanza, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo, al indicar que quien supera las etapas del concurso de mérito adquiere el derecho subjetivo de ingreso a la función pública que se hace exigible ante quienes ostentan el cargo en provisionalidad.

Frente a tal situación considera que en el presente caso existe una tensión entre dos derechos constitucionales, en un primer plano, el del aspirante que accede al empleo público y por otro, de quien se encuentre en provisionalidad y tiene problemas de salud. Así las cosas al realizar un juicio de ponderación, concluye que no hay ninguna trasgresión de derechos fundamentales, dada la legalidad del nombramiento de la doctora Gómez Cerquera.

De igual forma resalta que de los documentos allegados al plenario no se puede concluir que el demandante exhiba un fuero por discapacidad con ocasión a la enfermedad que padece, sumado a que ha venido desempeñando su cargo sin mayores contratiempos. Además, cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como mecanismo judicial idóneo, que le permite demandar la legalidad del acto administrativo objeto de reproche.

Aunado a la posibilidad que tiene de acudir directamente al nominador para efecto de lograr su reubicación. IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante presenta impugnación, aduciendo no conocer el contenido de la providencia. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la acción de tutela instaurada por JOSÉ DAVID ADAMES.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional, se dirige a obtener la revocatoria de la Resolución n.º 145 del 26 de julio de 2018, por medio de la cual se nombró en propiedad de la doctora Carolina Gómez Cerquera, en el cargo de Juez Única Promiscua Municipal de El Pital (Huila), cargo que venía desempeñando el doctor JOSÉ DAVID ADAMES, quien debido a los graves quebrantos de salud que presenta afirma gozar de estabilidad laboral reforzada, y, como consecuencia de lo anterior, solicita la reubicación de la doctora Carolina Gómez Cerquera o en su defecto la suya, a un cargo de igual categoría a efectos de no ser retirado del servicio.

Es preponderante precisar, que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la acción constitucional es un acto administrativo, en este caso la Resolución n.º 145 del 26 de julio de 2018, por medio de la cual se nombró en propiedad de la doctora CAROLINA GOMEZ CERQUERA, en el cargo de Juez Única Promiscua Municipal de El Pital (Huila), por regla general, la tutela resulta improcedente, por cuanto existen otros medios idóneos de defensa, «verbigracia» la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Al verificar el proceso puede evidenciarse que no ha sido agotado en el presente caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que concurre la improcedencia de la acción de tutela, al no cumplirse con uno de los requisitos generales para su procedencia, como lo es la subsidiaredad. Por lo que si a bien lo tiene, el actor puede acudir al Juez natural y exponer allí los argumentos esgrimidos en sede de tutela para fundamentar la acción aludida.

De otra parte cabe anotar que la parte actora debe acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; materia respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013).

Así mismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Expuesto lo anterior, y una vez inspeccionada la información allegada por el doctor JOSÉ DAVID ADAMES a las diligencias debe precisarse, que, si bien el accionante allegó un sin número de pruebas que permiten asegurar que padece de “…dislipidemia, cardopstía isquémica y enfermedad corioradia POP RVM LIMA SA, PS OM –DP…”, también lo es que el doctor ADAMES ha venido desempeñando sus funciones como Juez Único Promiscuo Municipal de El Pital (Huila), sin mayores contratiempos desde enero 2009, tal y como acertadamente lo aseveró el « a quo» al mencionar que “…no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que lo haga merecedor de la especial protección del estado, pues aunque las pruebas adosadas dan cuenta de los tratamientos y procedimientos que se le han realizado, no por ello puede decirse que ostenta un fuero por discapacidad…” es decir, no demostró, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables.

En razón a lo anterior, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Tales criterios, le permiten a la Sala afirmar que las pretensiones elevadas por JOSÉ DAVID ADAMES, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos para debatir el acto administrativo reprochado, circunstancias que eliminan la viabilidad de la acción de tutela dado que ésta sólo puede ser utilizada ante la falta de mecanismos ordinarios.

Sumando a lo anterior la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, como ocurre en el presente caso con el doctor JOSE DAVID ADAMES, «gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad» (C.C.S.T-326/2014).

Asimismo, es importante destacar que según la Corte Constitucional: «La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.

Por esta razón, la Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales» (C.C.S.T-326/2014). Por ello no puede admitirse, como lo pretende el accionante, que se reubique a la doctora CAROLINA GÓMEZ CERQUERA, luego de haber superado el concurso público de méritos, y ser incluido en el Registro de Elegibles para proveer el cargo ya mencionado.

Por el contrario el Estado debe velar por el cumplimiento del derecho subjetivo de ser nombrada y posesionada en el empleo al que aspiró. Así las cosas, el acto administrativo que el ente nominador llegare a expedir para materializar tal derecho no puede ser calificado de arbitrario o caprichoso. De acuerdo con lo señalado, se confirma la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2 13