Radicación n.° 101256. Johan Daniel Paguatián Rendón. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP14140-2018 Radicación n.° 101256 Acta 372 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide esta Corporación la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y favorabilidad en materia penal.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto se destacan los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que mediante sentencia del 17 de junio de 2015 el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, previa aceptación de cargos del acusado, condenó a JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN, a la pena de 121 meses de prisión, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, reconociendo, según el accionante, una rebaja del 9,17% de la pena y no del 12,5% como correspondía, teniendo en cuenta que el allanamiento se dio en la audiencia de formulación de acusación. (ii) Que con fundamento en la Ley 1826 de 2017 y el principio de favorabilidad en materia penal, el accionante solicitó al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán la rebaja de pena prevista en esa norma para los eventos en que ha mediado aceptación de cargos, la cual procede para todos los casos de flagrancia. (iii) Que la solicitud fue negada en primera instancia por el Juzgado 2º Ejecutor, mediante auto del 23 de enero de 2018; habiendo sido recurrida, la decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con providencia del 9 de abril de 2018.
(iv) Que el argumento principal de la negativa a conceder la rebaja de pena, estriba en que los jueces de primera y segunda instancia consideraron que aquélla solo procede para los delitos enlistados en el artículo 534 de la Ley 1826. 2. De conformidad con la anterior reseña procesal, la parte actora sostuvo que las autoridades judiciales accionadas han vulnerado las garantías constitucionales invocadas “porque se ha dado una interpretación errónea a la Ley 1826 de 2017 (falta de ponderación, art. 27 CPP)”.
Así mismo, agregó que “no es cierto, por decir lo menos, que el accionante no tiene derecho a la redosificación de la pena porque el delito por el que se le ha condenado no figura en el listado del art. 534, cuando la verdad real, legal y procesal es la de que se encuentra favorecido por la FLAGRANCIA de que habla el art. 539, como ya se explicó, por lo que es pertinente acceder a esta acción de tutela”. 3.
En razón de lo anterior JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia intervenga en el proceso penal con radicación 190014-31-07-002-2014-00090-01, seguido en su contra, para que deje sin efectos las decisiones judiciales proferidas el 23 de enero y el 9 de abril de 2018, por medio de las cuales el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, respectivamente, negaron la redosificación punitiva con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, y en su lugar, ordene a las autoridades demandadas aplicarla, con fundamento en el principio de favorabilidad.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Esta Sala por auto del 22 de octubre de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado de la demanda a las autoridades judiciales accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción; así mismo, en aras de integrar en debida forma el contradictorio, vinculó al presente trámite al delegado del Ministerio Público que intervino en la actuación penal con radicación 190014-31-07-002-2014-00090-01 seguida contra JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. [1: Ver folio 84 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Dentro del término de traslado concedido por esta Corporación, se pronunció el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán[footnoteRef:2], quien señaló que, en efecto, a ese despacho le correspondió vigilar la ejecución de la pena impuesta a JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN, de conformidad con la condena proferida por el Juzgado 2º Pena del Circuito Especializado de Popayán el 17 de junio de 2015. [2: Ver folios 95 y 96 ibídem.] Refirió que a través de providencia del 23 de enero de 2018, negó una rebaja de pena deprecada por el sentenciado con fundamento en la Ley 1826 de 2017, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante auto del 9 de abril siguiente.
Sobre la inconformidad planteada por el actor, sostuvo que en la decisión proferida no incurrió en defecto material o sustantivo, toda vez que el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017 establece claramente: “Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles”, dentro de las que no se encuentra prevista la de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por la cual fue condenado el accionante; a lo anterior se suma que, aunque el parágrafo de esa norma indique que también se aplicará para todos los casos de flagrancia, lo será única y exclusivamente para aquellos delitos enlistados en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004. 3.
A su turno, el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, Jesús Alberto Gómez Gómez[footnoteRef:3], manifestó que a través de providencia del 9 de abril hogaño, esa Colegiatura confirmó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, en auto del 23 de enero de 2018, por medio de la cual negó una petición de rebaja de pena elevada por JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN. [3: Ver folios 104 y 105 ibídem.] Indicó que no se emitió una decisión favorable “pues no era posible jurídicamente aplicar por favorabilidad la Ley 1826 de 2017, en cuanto no se acataban los requisitos legales, dado que la norma en mención contrajo su ámbito de aplicación a una gana de delitos de los cuales no hace parte el de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos”.
Así mismo, dijo que la pretensión del actor está orientada a invalidar una decisión que fue proferida con observancia del ordenamiento jurídico, con lo que resulta claro que acude a la acción de tutela a manera de una instancia adicional para remplazar el criterio del juez natural. 4. Por su parte, el representante del Ministerio Público, José Luis Sanjuan Martínez[footnoteRef:4], luego de citar los requisitos generales y específicos para admitir la procedencia de acción de tutela contra una providencia judicial, concluyó que en presente asunto no se configura ninguno de ellos, razón por la cual debe declararse la improcedencia de la acción. [4: Ver folios 113 y 114 ibídem.] Precisó que la aceptación de cargos por parte del actor se dio fue en audiencia preparatoria, por manera que la rebaja de pena correspondió a un 8,33% de la pena a imponer.
En cuanto a la rebaja de pena por favorabilidad, argumentó que no es procedente, toda vez que el delito por el cual fue condenado JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN no se encuentra dentro del listado establecido en el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Siendo competente esta Sala conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015 y en el Reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo n.° 006 de 2002), a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo ( Cfr. C.C.S.T-864/1999). 4.
Expuesto lo anterior y, una vez revisadas las particularidades del caso concreto, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub lite resulta procedente el recurso de amparo propuesto para sacar avante las pretensiones formuladas, por las razones que pasan a explicarse: 4.1. Como punto de partida, dado que la parte actora invocó la protección del derecho al debido proceso, resulta oportuno señalar que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa «se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas» y responde a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera, al arbitrio habrán de reemplazarse, puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material (C.C.S.T-957/2011). 4.2.
De otra parte, en razón a que la pretensión principal de la demanda se orienta a dejar sin efectos unas decisiones adoptadas al interior de un proceso penal, debe recordarse que acorde con la doctrina de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solamente resulta procedente de manera excepcional y siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.
Los primeros que se concretan a: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; d) que cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y h) la violación directa de la Constitución. 4.3.
Aplicando las premisas jurisprudenciales antes expuestas al presente asunto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general, se constata que: (i) el caso resulta de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la posible afectación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) y otras garantías superiores; se encuentra satisfecha la exigencia que tiene que ver con (ii) la interposición de la demanda dentro de un término razonable (inmediatez), toda vez que la decisión de segunda instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, data del 9 de abril de 2018, y esta acción constitucional fue admitida el 22 de octubre del año en curso;
(iii) la parte accionante identificó con suficiencia los fundamentos fácticos, las pretensiones y los derechos que considera vulnerados; (iv) no se discute por este cauce una sentencia de tutela; y (v) se agotaron los mecanismos ordinarios y de defensa judicial al interior del proceso, toda vez que el actor ejerció de manera oportuna el recurso de apelación previsto en la ley y las decisiones se encuentran en firme. 4.4.
Sumado a lo anterior, en el asunto sub examine se estructura una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber, un defecto sustantivo o material; vicio que según la jurisprudencia constitucional acontece «…cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada» (C.C.S.T-125/2012).
En ese sentido debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidad deben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en el tiempo; ii) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva consecuencias jurídicas distintas; y iii) permisibilidad de una disposición frente a la otra[footnoteRef:5]. [5: Entre otras, CSJ, SP, 14 de noviembre de 2007, Rad. 26190.] De acuerdo con lo anterior, las autoridades judiciales cognoscentes del asunto efectuaron una errónea interpretación del parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, de que trata el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, con desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Código Penal, pues consideraron que la rebaja de pena por aceptación de cargos allí prevista, solo procede en los casos de flagrancia de los delitos enlistados en el artículo 534 de la misma Ley 906, lo cual no es acertado.
Y a tal conclusión se arriba, teniendo en cuenta que ya la Sala de Casación Penal de esta Corporación se pronunció sobre ese aspecto en particular, en decisión SP1763-2018 del 23 de mayo de 2018, proferida dentro del Radicado No. 51989, en la cual la Sala precisó lo siguiente: 5. El 6 de julio de 2017, es decir, con posterioridad a los hechos, pero con anterioridad a la emisión de las sentencias de primera y segunda instancia, entró en vigor la Ley 1826 de 2017, promulgada el 12 de enero del mismo año en el Diario Oficial n.° 50114, “Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado”.
Para el efecto, fueron modificados varios artículos del Código de Procedimiento Penal y se le adicionó a éste el Libro VII, sobre “Procedimiento especial abreviado y acusación privada”, conformado por los artículos 534 a 564. 6. El procedimiento especial abreviado en mención se aplica a las conductas punibles que requieren querella para el inicio de la acción penal y a los delitos que se enlistan en el numeral 2° del artículo 534 del C. de P. P., entre los que se encuentran: “(…) hurto (C.P. artículo 239); hurto calificado (C.P. artículo 240), hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales del 1 al 10), (…)”, es decir, la conducta punible por la que se procede en el presente caso.
También opera frente a “(…) todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo” (parágrafo del artículo 534). (…) 9. La Ley 1826 de 2017 prevé que el indiciado puede acercarse al fiscal y aceptar cargos en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. Así mismo, que: “La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena.
(…)” (artículo 539). El parágrafo de ese precepto aclara: “Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Se entiende que dichas prohibiciones son, v. gr., las contempladas en el artículo 199 -numerales 7 y 8- de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. 10.
En resumen, la Ley 1826, para los casos en los que ha existido captura en flagrancia, contiene un tratamiento punitivo más favorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidad procesal habilitada para ello (rebaja de hasta la mitad de la pena) que el contemplado en la Ley 906 de 2004 para los mismos eventos (rebaja del 12.5% de la pena).
Por consiguiente, al cumplirse los presupuestos de operatividad del principio de favorabilidad de la ley penal, en el presente caso debe aplicarse de preferencia y con retroactividad, lo dispuesto por la normatividad de 2017. Contrastando el contenido de este precedente con las decisiones adoptadas por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, refulge evidente que las autoridades judiciales accionadas efectuaron una interpretación equivocada de los alcances del parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, por cuanto, aunque el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos por el cual fue condenado JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN, no se encuentra dentro de las conductas punibles señalada en el artículo 534 de la misma codificación, sí se trata en el sub lite de un caso de captura en flagrancia, tal y como se da cuenta en los documentos aportados al plenario[footnoteRef:6]. [6: Ver folios 6 al 8 ibídem; sentencia del 17 de junio de 2015, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán.] Además, como se desprende del precitado pronunciamiento de la Corte, el punible perpetrado por el actor no es de aquellos respecto de los cuales existe algún tipo de prohibición legal para el otorgamiento de rebajas o beneficios, ya que no se encuentra incluido, por ejemplo, en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 o en normas especiales como el Código de la Infancia y la Adolescencia. Por consiguiente, la rebaja deprecada por el aquí accionante, en aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, resulta procedente y por lo tanto su pretensión en sede de tutela está llamada a prosperar. 5.
Así las cosas, al establecerse la viabilidad de la acción de tutela en el presente caso, la Sala concederá el amparo al derecho fundamental al debido proceso invocado por el apoderado del señor JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN. En ese contexto, se dejarán sin efecto las providencias de primera y segunda instancia dictadas, en su orden, por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, que resolvieron equívocamente la petición de redosificación de pena con fundamento en la Ley 1826 de 2017, formulada en el marco del proceso con radicación 190014-31-07-002-2014-00090-01 seguido contra JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará al Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta decisión, se pronuncie de fondo frente a la solicitud de redosificación punitiva de conformidad con lo previsto en la Ley 1826 de 2017, en aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta las directrices sentadas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por el apoderado del señor JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN.
2. DEJAR SIN EFECTOS las providencias de primera y segunda instancia dictadas, en su orden, por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, el 23 de enero y el 9 de abril de 2018, respectivamente, que resolvieron equívocamente la petición de redosificación de pena con fundamento en la Ley 1826 de 2017, formulada en el marco del proceso con radicación 190014-31-07-002-2014-00090-01 seguido contra JOHAN DANIEL PAGUATIÁN RENDÓN. 3.
ORDENA R al Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta decisión, se pronuncie de fondo frente a la solicitud de redosificación punitiva de conformidad con lo previsto en la Ley 1826 de 2017, en aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta las directrices sentadas en la parte considerativa de esta providencia. 4.
En caso de no ser impugnada la presente decisión, REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15