Tutela de 2ª instancia n º 93603 Edwin Alberto Sánchez Acevedo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP14081-2017 Radicación n° 93603 Acta 298. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante EDWIN ALBERTO SÁNCHEZ ACEVEDO, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija S.C.S.M.[footnoteRef:1], frente al fallo proferido el 25 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, entre otros, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, los Ministerios de Justicia y Hacienda, así como el Departamento Administrativo de la Función Pública. [1: La anonimización obedece a la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal, en aras de evitar la posible afectación a los derechos fundamentales de la menor, dato que no impide el entendimiento de la decisión, no dificultan su eventual ejecución y tampoco lesiona las garantías de las demás partes e intervinientes en este asunto.]

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El libelista, quien estaba vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 12 de febrero de 2007, indicó que, con el oficio 296 del 30 de junio del presente año, se le informó que, con ocasión de la expedición del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, se suprimieron, entre otros cargos, el de técnico investigador IV que ocupada hasta esa fecha y que su relación laboral había finalizado, circunstancia que, asegura, afecta su núcleo familiar, toda vez que su cónyuge recibe tratamiento médico como consecuencia de un cáncer de seno y porque tiene sufragar los gastos de manutención de su hija menor de edad.

Acudió al trámite constitucional con miras a que se le protejan las aludidas garantías y se le reincorpore al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría; asimismo, que se declare que el artículo 59 del decreto (sic) anotado y el acto administrativo contenido en dicho oficio son inconstitucionales y se deben inaplicar.

Con auto del 12 de julio se avocó conocimiento, se vinculó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y se corrió traslado. En comunicación del 21 de julio, la directora de asuntos jurídicos de la Fiscalía General de la Nación señaló que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de defensa idóneo para controvertir los actos administrativos de desvinculación laboral; igualmente, que el accionante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable con la supresión de su cargo, en la medida que tiene la posibilidad de acceder a otras actividades.

Agregó que, de conformidad con los artículos 125 y 209 de la Constitución Política, la administración pública tiene la facultad de crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que ello implique vulneración de derecho fundamental alguno. Añadió que, con el propósito de implementar la nueva estructura de ese ente fue necesario suprimir algunos empleos; por último, mencionó que existió un análisis minucioso de las situaciones de estabilidad reforzada de los servidores con la finalidad de garantizar los derechos de aquellos que se encontraran en circunstancias particulares como, por ejemplo, en retén social, en las que no se hallaba el demandante.

Una apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica aseveró que, en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela, ésta no es el mecanismo jurídico para solicitar un reintegro o el reconocimiento de prestaciones sociales porque el actor cuenta con otro medio de defensa, ante las jurisdicciones ordinaria en lo laboral o de lo contencioso administrativo, para proteger los derechos que estima conculcados.

En similares términos se pronunció el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien además pidió la desvinculación por falta de la legitimación en la causa por pasiva porque, dentro de las competencias asignadas a esa cartera, no se encuentra ninguna relacionada con la Fiscalía General de la Nación. Con oficio OFI17-0021058-OAJ-1500 del 14 de julio, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó que Sánchez Acevedo no probó la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia del presente trámite; asimismo, que el aludido decreto (sic) es objeto de revisión oficiosa de constitucionalidad dentro del proceso RDL-031 y que se encuentra pendiente de fallo, razón por la cual no es viable el amparo.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, declaró improcedente el amparo invocado, al estimar que los cuestionamientos sobre el contenido o los efectos de los actos administrativos atacados deben ser resueltos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del ejercicio de la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo.».

Agregó que no existe la producción de un perjuicio irremediable y que en el «procedimiento especial que ahora se resuelve no se puede invadir la esfera propia de las autoridades administrativas, pues su autonomía e independencia repulsan cualquier injerencia y, salvo eventos como los constitutivos de una vía de hecho, que no se dan en este asunto, sus disposiciones resultan blindadas a pronunciamientos como el pretendido.».

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, reiterando que es padre cabeza de hogar, quien tiene a cargo a su esposa que «continúa en constantes seguimientos que requieren los tratamientos en la ciudad de Bogotá, como también la compra permanente del medicamento tamoxifeno en la liga contra el cáncer», a causa de una enfermedad terminal, y a su hija menor de edad, al paso que durante su permanencia en la institución (más de 10 años) no tuvo investigaciones penales ni disciplinarias, obteniendo calificaciones sobresalientes y preparándose para el cabal desempeño del cargo.

Añadió que es evidente que el a quo «en el numeral 4.1 (pág. 10 de la decisión) se dedica a hacer un copiado y pegado literal de unas sentencia (sic) a lo largo de las páginas 11, 12, 13 y 14, situación que resulta extraña hasta en los pies de páginas pues se advierte por ejemplo que en las referencias de página catalogadas con los numerales 1, 2, 3 y 4 señala como ibídem informaciones y referencias siquiera citadas anteriormente, lo que denota que el análisis del caso particular no se realizó, sino que se utilizó algún tipo de plantilla para resolver.».

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Presidencia de la Republica, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Administrativo de la Función Pública, lesionan o amenazan los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo del señor EDWIN ALBERTO SÁNCHEZ ACEVEDO, en atención a que, presuntamente, de manera injustificada, suprimieron el cargo que venía ocupando al interior del ente acusador, con ocasión del canon 59 del Decreto – Ley 898 de 2017 y el acto administrativo «integrador» contenido en el Oficio nº. 296 de fecha 30 de junio de 2017.

Sostiene la Corte que el reclamo del suplicante resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente diligenciamiento, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada puede tramitarse a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra las referida determinación «integrador[a]» que concretó la eliminación del puesto de trabajo que ostentaba, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:2], y que en virtud del canon 233 ejúsdem se pueden resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [2: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Es más, el CPACA trascendió en ese sentido y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, el petente, se itera, cuentan con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intentan plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la suspensión de los actos administrativos atacados.

Adicionalmente, resulta ser cierto que en la actualidad se está ventilando el control de constitucionalidad del Decreto - Ley 898 de 2017, al interior de la Corte Constitucional, mediante radicado RDL-031, en obediencia al numeral 7º del artículo 241 de la norma de normas, motivo por el cual considera la Sala que no puede el fallador de tutela interferir en la órbita funcional del juez natural encargado para esos menesteres.

Por otra parte, el demandante, más allá de alegar su afectación al núcleo familiar, no acreditó la verdadera y real producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), pues, por el contrario, luego de consultado la identificación de su cónyuge[footnoteRef:3] en la Base de Datos Única (BDUA) del Sistema de Seguridad Social[footnoteRef:4], actualizada el pasado 1 de Septiembre de 2017, se advirtió que está adscrita a la «E.P.S. SANITAS», en el régimen «CONTRIBUTIVO», cuyo tipo de afiliación es «COTIZANTE», su estado es «ACTIVA» y que la fecha de vinculación data del «01/07/2011», con lo cual se desmiente que el libelista es un sujeto de especial protección al ser «padre cabeza de hogar», dado que su pareja, de acuerdo con la información descrita, tiene un contrato laboral vigente o, por lo menos, percibe ingresos para costear su patología, al paso que su enfermedad está siendo atendida[footnoteRef:5]. [3: Astrid Lorena Medina Ramírez.] [4: Ver folio 3 del Cuaderno de la Corte.] [5: Ver folios 34 a 37 del Cuaderno del Tribunal.] Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11