Proceso de Tutela Radicación 90012 Impugnación Carlos Hernando Barrera Alfonso. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1408-2017 Radicación No.: 90012 Acta No. 30 Bogotá. D.C., siete (07) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por CARLOS HERNANDO BARRERA ALFONSO, contra el fallo proferido el 7 de diciembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 2º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO y la FISCALÍA 74 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, ambos de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados el JUZGADO 3º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE VILLAVICENCIO, el PROCURADOR 27 JUDICIAL PENAL II, los Doctores VICTA EMMA HERNÁNDEZ y BESALIÓN CASTAÑO ARIAS, y el investigador JORGE FREDY MONROY ÁVILA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: El accionante manifestó que en el proceso No. 50001 60 00 000 2012 00049 00, el 29 de junio de 2012 se le formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, conductas punibles por las cuales, además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en recinto carcelario.

Posteriormente la Fiscalía 74 de Unidad BACRIM, el 25 de septiembre del mismo año, radicó escrito de acusación verificándose la audiencia respectiva ante el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, el 6 de diciembre de 2012. Luego de varios aplazamientos de la audiencia preparatoria, suscribió con la Fiscalía preacuerdo, con el que aceptó la responsabilidad penal por el delito de concierto para delinquir a cambio de la rebaja de 1/3 parte en la pena, razón por la cual el juez de conocimiento lo condenó el 12 de marzo de 2014, continuando en trámite separado la actuación por los delitos de homicidio agravado y el porte de armas, bajo el radicado No. 50001 60 00 000 2014 0004 00 a cargo del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, trámite que se encuentra en desarrollo del juicio oral.

En ese escenario, cuestionó la labor de la defensa técnica que lo asistió al inicio de la actuación, pues lo convenció de aceptar el delito de concierto para delinquir, con el argumento de que el Fiscal decretaría (sic) preclusión por los restantes delitos imputados, lo cual no ocurrió. La acusó, además, de no conocer el sistema penal acusatorio.

Por tal motivo, en orden a que se le protejan los derechos de defensa y debido proceso, solicita al juez de tutela que decrete la nulidad de la diligencia de aprobación de preacuerdo realizada el 11 de febrero de 2014 y de la sentencia de condena de fecha 12 de marzo del mismo año. De igual modo, que se decrete la nulidad dentro del proceso 2014 00004 00 ya que por su escaso conocimiento del tema se produjo un defecto procedimental absoluto.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó el amparo invocado por las siguientes razones: Expuso de entrada que no se cumplían los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales pues, en lo que respecta al proceso penal No. 2012-00049, el actor pretende atacar una sentencia condenatoria proferida hace más de 3 años y frente a la cual no interpuso los recursos de ley.

Sin embargo, a pesar de esa circunstancia, dijo también que dicha actuación no se apreciaba violatoria de los derechos fundamentales de BARRERA ALFONSO pues, lo cierto es que él aceptó su responsabilidad penal de manera consciente, libre, voluntaria, debidamente informado y asesorado por su defensor de confianza (…) sin que se evidenciara en ese estadio procesal, ni posterior a ello, presión alguna sobre el accionante (…) o que del algún modo haya sido engañado para asumir responsabilidad por ese concreto delito.

De igual forma, señaló, el procesado era conocedor de que por virtud del preacuerdo suscrito, sólo iba a recibir como único beneficio, la rebaja de la tercera parte de la pena por el delito que aceptó, es decir, el de concierto para delinquir agravado, quedando entonces, excluidos de la negociación, los injustos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Además, para ahondar en razones, aseveró que la sentencia dictada contiene suficiente motivación fáctica y jurídica, con expresa indicación de los elementos probatorios que desvirtúan la presunción de inocencia, y se dictó con sujeción estricta a los términos en que se celebró el preacuerdo. Finalmente, en lo que atañe a la actuación con radicado No. 2014-00004, recordó la primera instancia que se trata de un proceso en curso, razón por la cual, las inconformidades deben ventilarse al interior de ese trámite, mediante los recursos previstos por la ley procesal penal.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante quien insistió de manera enfática en la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica. Dijo, en ese sentido, que la abogada que lo representó en el proceso penal No. 2012 00049 no tenía ningún conocimiento sobre el sistema penal acusatorio, tanto así, que el Juez 3° Penal Especializado de Villavicencio durante la audiencia realizada el 27 de abril de 2015 le hizo un llamado de atención. Además, manifestó no estar de acuerdo con el argumento de la primera instancia relacionado con la falta del requisito de inmediatez pues, a su juicio, tal aseveración desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular, lo dicho en Sentencia T-309 de 2013.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 2. En el caso que concita la atención de la Sala, CARLOS HERNANDO BARRERA ALFONSO pretende que por la extraordinaria vía constitucional: (i) se deje sin efectos la sentencia proferida el 12 de marzo de 2014 por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, dentro del proceso penal No. 2012-00049, que lo condenó por el delito de concierto para delinquir agravado, en razón a que, al interior de dicho diligenciamiento no contó con una adecuada defensa técnica; y (ii) se decrete la nulidad de la audiencia preparatoria celebrada el 30 de julio de 2014 por el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, dentro del proceso penal con radicado No. 2014-00004, toda vez que no se encuentra conforme con la intervención de su abogada defensora, a quien acusa de no dominar el sistema penal acusatorio. 3.

En primer lugar, como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

Precisado lo anterior, frente a la inconformidad del accionante con la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, salta a la vista que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos. Lo anterior, dado que, contra esa decisión, BARRERA ALFONSO en su condición de procesado, podía y no lo hizo, acudir al recurso ordinario de apelación. Además, en caso de no ser atendidas sus críticas, contaba también con el recurso el extraordinario de casación, como medio consagrado por la Carta Política y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal de todo el proceso adelantado en su contra, lo cual también desechó. Entonces, eran los recursos ordinarios y extraordinarios, la forma idónea para que controvirtiera la supuestas falencias de la actuación penal, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hizo uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia. Así las cosas, pretermitió el demandante, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial.

Sobre este particular, ha dicho esta Sala de Tutelas en anteriores pronunciamientos: (…) la omisión en que incurrió el demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no se acudió a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo que no está previsto como medio de defensa alternativo. Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que guardo el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

(CSJ, STP 10 May. 2016, Rad. 85.669) Y es que, sin perjuicio de lo anterior, en este caso tampoco se evidencia la trasgresión del derecho a la defensa del quejoso dentro del mencionado procedimiento. Las razones son las siguientes: Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión en fallos CSJ SP, 27 May. 2008, Rad. 36.903 y CSJ SP, 5 Feb. 2013, Rad. 65.038 que: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no realizó tal acto procesal, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión que deba proferirse, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia de una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue deficiente, como se sostiene en el escrito de tutela.

Es que, como se observa del informe rendido por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, luego de que BARRERA ALFONSO revocó el poder conferido al abogado Besalión Castaño Arias, designó como apoderada de confianza a la Doctora Victa Emma Hernández Tijo quien lo asistió en diferentes oportunidades procesales. En particular, se aprecia que lo asesoró en la negociación que suscribió con la Fiscalía para aceptar el cargo imputado por el delito de concierto para delinquir agravado; actividad cuya legalidad, no pude discutir el condenado, en esta sede constitucional, pues, dentro del trámite ordinario, fue él mismo quien ante el juez cognoscente, en la audiencia de verificación de preacuerdo, manifestó que esa decisión se adoptó de manera libre, consciente y voluntaria, con el debido asesoramiento de su abogada defensora.

Dijo el despacho accionado: «en la respectiva audiencia se obtuvo confirmación, a viva voz, sobre que ese acuerdo era realmente lo querido por el procesado». Es más, si era tanta la inconformidad que tenía BARRERA ALFONSO con el desempeño de la nombrada abogada, teniendo en cuenta, por ejemplo, que la audiencia preparatoria se aplazó en una oportunidad porque el juzgado de conocimiento, consideró «que la Defensa no esta[ba] preparada para esta etapa procesal», bien pudo el aquí accionante prescindir de sus servicios y designar un nuevo representante judicial o solicitar la asistencia de un abogado de la defensoría pública.

De esta manera, más allá de demostrar la supuesta falta de defensa técnica, lo relevante era indicar de qué forma la deficiente o engañosa asesoría de la abogada tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante. Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de CARLOS HERNANDO BARRERA ALFONSO, se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando entonces sin sustento la censura elevada por el demandante pues, contrario a su dicho, la orfandad defensiva que depreca no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal, verificó el juez cognoscente.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades irregularidades que ni siquiera han existido. 5. Finalmente, la inconformidad que plantea CARLOS HERNANDO BARRERA ALFONSO en torno a la investigación penal con radicado No. 2014-00004, que cursa en su contra ante el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o municiones, es propia de un proceso penal en curso.

Por tanto, es al interior de dicha actuación donde, por sí mismo o a través de su abogado defensor, puede demandar que se decrete la ilegalidad del diligenciamiento por violación de las garantías fundamentales. Además, puede acudir al recurso ordinario de apelación y de ser el caso, al extraordinario de casación, siendo el primero el medio consagrado por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal de la providencia judicial de primer nivel, en tanto en el segundo, además de verificarse la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia, se revisa la constitucionalidad de todo el proceso.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión de negar por improcedente el amparo deprecado por CARLOS HERNANDO BARRERA ALFONSO. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Tribunal. Folios 91 – 92. � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Cuaderno primera instancia. Folios 68 – 69. � Ibíd. Folio 43. � Ibíd. Folios 87 – 88. 1 14