República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76.039 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP14043-2014 Radicación n° 76039 Acta No. 340. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Directora (e) del Dispensario Médico de la 6ª Brigada del Ejército Nacional “Francisco Antonio Zea”, contra la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2014, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué concedió la tutela interpuesta por Milena Remicio Morales, en representación del menor J.A.G.R., por la vulneración de sus derechos a la salud y la vida digna, trámite al que fue vinculada la Dirección General de Sanidad Militar.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 1. la señora XXX indica que su hijo J. A. G. R. tiene 4 años de edad y padece “soplo cariaco, reflujo gástrico, asma y fimosis”. En formula médica del 13 de junio de 2014, la gastroenterólogo pediatra adscrita a la Clínica Militar Bogotá D.C. ordenó control médico en dos meses y en esa fecha también se expidió una orden médica para consulta externa en la Clínica del Asma de Bogotá D.C. Posteriormente, mediante formula médica del 23 de junio hogaño, la médico pediatra ordenó valoración por cirugía pediátrico, servicio que presta el Hospital Central de Bogotá D.C. Aduce que no cuenta con recursos económicos suficientes para asumir los costos que implica los viajes a la ciudad de Bogotá D.C. para atender las citas médicas de su hijo.
II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene a la autoridad accionada garantizarle al menor la prestación del servicio de salud de forma integral, asumiendo los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de él y un acompañante, que se generen por el desplazamiento hacia la ciudad de Bogotá, para asistir a la cita médica que le fue ordenada.
III. INFORMES DEL ACCIONADO Y VINCULADO La Dirección General de Sanidad Militar indicó que sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales, según lo establecido en los artículos 9 y 10 de la ley 352 de 1997, por lo tanto ninguna injerencia le asiste en la situación planteada por la demandante. El Dispensario Médico del Batallón “Francisco Antonio Zea” negó ser cierto que se hayan negado a otorgarle la cita para valoración con cirujano pediátrico en la ciudad de Ibagué que requiere el menor.
Basta con que la actora realice los trámites de autorización respectivos, para que sea otorgada la correspondiente autorización. En lo referente al cubrimiento de gastos de transporte, alojamiento y alimentación en que incurra para asistir a las valoraciones médicas en la Clínica del Asma, y otras, fuera del Municipio de Rovira, considera que no resulta admisible, pues le corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de esos costos, sobre todo cuando existe capacidad económica, como en este caso donde el padre del menor cotiza actualmente al sistema de salud con el ingreso base de $1.401.000.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia referenciada, concedió el amparo al concluir que la prestación de los servicios requeridos por el menor, así como el cubrimiento económico de los costos de transporte, alimentación y alojamiento para él y un acompañante, son indispensables para el tratamiento de la enfermedad que padece, siempre que sea necesario.
En consecuencia, tuteló su derecho a la salud y ordenó deponer «lo necesario para brindar los servicios médicos integrales que el menor J. A. G. R. requiera para el tratamiento de las enfermedades que padece, especialmente en lo referente a que realice las gestiones administrativas y presupuestales a que hay lugar, para cancelar por conducto de la señora XXX o quien ella indique, los gastos en que incurra la familia del menor para su traslado, hospedaje y alimentación, junto con un acompañante para asistir a las citas médicas programadas en la ciudad de Bogotá D.C., siempre que el médico tratante lo estime necesario.» V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Directora del Dispensario Médico de la 6ª Brigada del Ejército Nacional, quien la sustentó con similares argumentos a los expuestos cuando ejerció su derecho de contradicción. Insistió en que no se acreditó que el padre del menor, ni su familia, tuviesen los recursos económicos para sufragar este tipo de gastos accesorios al servicio de salud.
Manifestó que fue desconocida la prueba de que su progenitor es miembro activo de la Policía Nacional y, por ende, tiene capacidad económica para asumir la carga impuesta en el fallo de tutela al sistema, que tampoco resultaría excesiva para él dada la periodicidad de las consultas, así como «la distancia entre Rovira y Bogotá y las condiciones en que debe ser cumplido el control, que no se prolonga a más de un día».
Por ello, solicitó analizar este caso con un grado mayor de ponderación y revocar la dispensa otorgada o, en su lugar, delimitar la orden emitida en el fallo de primer grado, en torno a las obligaciones impuestas a esa entidad, para así evitar un mal uso de la misma. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, conforme las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683/11, dijo: …esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o Plan Obligatorio, y por Planes Complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado.
Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los cuales es necesario inaplicar esas disposiciones, a efecto de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado, especialmente cuando se trata de menores de edad (CC T-114/97, T-784/98 y T-341/04).
En el presente asunto, se trata de un menor de 4 años de edad que padece de un soplo cardiaco no especificado, asma no controlada y reflujo gastroesofágico con esofagitis. Según lo descrito por su médico, no solo requiere de valoración por cirugía pediátrica, sino también consulta externa para control de la patología respiratoria en clínica de asma, cuya ubicación es en la ciudad de Bogotá, lugar diferente al de su residencia, radicada en el municipio de Rovira - Tolima.
Lo ideal, entonces, sería que el paciente fuera atendido en la municipalidad donde se encuentra domiciliado, pues los viajes para una persona con dichas dolencias, generan dificultad en todos los aspectos tanto para aquél como para sus cuidadores. Aunado a lo anterior, los trayectos elevan los gastos en que incurrirían los accionados, pues de ser necesario tendrían que sufragarlos en su totalidad.
Pero si el procedimiento no se puede brindar en Rovira, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, deben garantizar el servicio de salud de manera tal que en cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, los afiliados puedan recibir la atención médica que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.
Sobre ese punto la Corte Constitucional señaló en sentencia CC T-481/2011: En materia de transporte el acuerdo de actualización de los planes obligatorios en salud tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispone, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”, y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente.
Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.
Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” (…) “Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado” “La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida.
Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”.
En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. (Subrayas y negrillas fuera de texto). La Sala destaca que aunque en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de los gastos de transporte, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragarlos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales.
En este evento, estamos en presencia de un infante que sufre, entre otras patologías, de asma no controlada. De otra parte, de conformidad con lo informado por la libelista, y por el padre de su hijo, se tiene que éste es un soldado profesional que efectivamente recibe la suma de $1.589.940 mensuales que, sin superar los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, son utilizados para su manutención y la de su núcleo familiar, atendiendo gastos de servicios públicos domiciliarios del hogar, de alimentación del niño, de su otra hija menor de edad y de su esposa, de educación de los infantes, y de sostenimiento de su padre, lo que sugiere que dicha suma no alcanza para también asumir los gastos de transporte, alimentación y alojamiento que conlleva el desplazamiento a la ciudad de Bogotá del actor para recibir atención en salud.
De conformidad con lo anterior, deviene claro que la situación del menor J.A.G.R. se adecua a los presupuestos reseñados, pues se trata de un niño de escasos 4 años de edad, y según se vio, sin los recursos suficientes para asumir un gasto más. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la orden para que la entidad prestadora del servicio de salud asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento mencionados, pese al desacuerdo expuesto por la impugnante, pues tales ítems adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por la acción de tutela.
También es procedente la cancelación de éstos para su acompañante, ya que dentro de la historia médica aportada y de lo informado por la madre del actor, se pude colegir que éste no está en condiciones de valerse por sí mismo. Sobre este punto la Corte Constitucional (T-246/10) advirtió, como requisitos para autorizar el pago del traslado y estadía del acompañante, que: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.
Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada en los términos en que se encuentra proferida, dada la claridad que muestra la dispensa otorgada y la orden emitida para el restablecimiento de los derechos fundamentales reclamados, que no hace necesario realizarle ninguna delimitación o aclaración en la forma que lo pretende la apelante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Comisión de Servicio EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Comisión de regulación en salud, Acuerdo 008 de 2009; artículo 33. � Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinoza y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-350 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Pérez. � Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo. � Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010 M.P: Nilson Pinilla Pinilla.y T-022 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. PAGE 14