CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76.303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP14037-2014 Radicación n° 76303 Acta No. 340. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por el señor MARIO ELKIN HIGUITA GIRALDO, en garantía de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Penal del Circuito de Bello (Antioquia), dentro del proceso penal que, seguido en su contra, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, fue de competencia de dichas autoridades judiciales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Dan cuenta las foliaturas que el Juzgado Penal del Circuito de Bello condenó al actor, mediante sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, imponiéndole, entre otras sanciones, la pena principal de 12 años de prisión, siendo confirmada en segunda instancia por el Tribunal accionado, a través de providencia adiada a 11 de mayo de esa misma anualidad, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado desierto por falta de sustentación. Estima el accionante, básicamente, que con la sentencia de condena en su contra se violaron los derechos fundamentales anotados en precedencia, pues existió una vulneración del principio de imparcialidad del juez, por la manera en que se realizó el interrogatorio y contrainterrogatorio a los testigos menores de edad, al tiempo que censura la dosificación punitiva efectuada.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante que se tutelen los derechos conculcados y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia condenatoria proferida por las agencias judiciales accionadas. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL Dentro del término concedido para tal efecto solo se pronunció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la cual, luego de hacer una breve reseña de la actuación que adelantó dentro del proceso penal, en donde afirma la parte actora existió la vulneración de los derechos fundamentales indicados en precedencia, allegó copia de la sentencia emitida por esa Corporación el día 11 de mayo de 2012.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por MARIO ELKIN HIGUITA GIRALDO, en tanto ella está dirigida, entre otras entidades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual esta Corporación es superior funcional.

Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela (CC T-332/06), que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que la presente demanda está dirigida a cuestionar la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual el Tribunal demandado confirmó el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Bello (Antioquia), imponiéndole al accionante, entre otras sanciones, la pena principal de 12 años de prisión, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, pues, a su juicio, existió una indebida dosificación punitiva y una nulidad por violación del principio de imparcialidad del juez.

Ahora bien, para esta Sala es evidente la improcedencia de este mecanismo constitucional, pues uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que «se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable» (CC T-332/06).

Este, al igual que los demás requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto». (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Así las cosas, queda claro para esta Colegiatura, que debe exigirse el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está habilitado para demandar, mediante recurso de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, observa la Sala que la parte actora, si bien presentó el recurso extraordinario de casación, este fue declarado desierto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, tal y como lo reconoce el libelista, por falta de sustentación, mecanismo idóneo para exponer los cuestionamientos que hoy pretende ventilar ante el juez de tutela.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal accionado, impera señalar que de la especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para validar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, la circunstancia de no haber agotado en este asunto el recurso extraordinario de casación contra el fallo emitido en disfavor de los intereses de la parte actora, por falta de sustentación, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa, fue desaprovechada, respecto de las irregularidades que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

Al respecto, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(CC T212/06)(Subrayas y negrillas fuera del original) Téngase en cuenta que según la ley adjetiva penal el recurso de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Acreditada, entonces, la circunstancia antes referenciada en la que el accionante no sustentó el recurso extraordinario, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: … cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado (CC T-942/06) -Negrillas fuera del original- Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen y en tal virtud obligan a que se niegue el amparo solicitado.

Finalmente, y para aunar en motivos por los cuales esta acción resulta improcedente, advierte la Sala que en el caso sub examine no se cumple con el requisito de inmediatez, pues nótese que el fallo de segundo grado que se cuestiona y se señala como atentatorio del derecho fundamental al debido proceso del libelista, fue proferido el 11 de mayo de 2012, mientras que la demanda de tutela se presentó en el mes de octubre de la presente anualidad, es decir, han transcurrido más de 2 años y 5 meses desde que se produjo la supuesta vulneración de la garantía constitucional invocada, y solo hasta este momento se pretende su amparo, lo cual se muestra como falta de diligencia en el proceder del actor.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por MARIO ELKIN HIGUITA GIRALDO, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Comisión de Servicio EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12