Tutela 2da Instancia No. 93670 MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP14035-2017 Radicación n° 93670 Acta 298. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del accionante MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLÍNEZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 27 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Decima Seccional de la capital del Departamento Meta, trámite al cual se dispuso la vinculación de los Juzgados Primero y Segundo Penales Municipales de Control de Garantías Ambulante de esa misma urbe y al Representante del Ministerio Público.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los despachos judiciales accionados y demás vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Marcos Enrique Ortiz Antolínez, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la Fiscalía Decima delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esta ciudad, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales la debido proceso, defensa e igualdad.
Informó que, la Fiscalía accionada adelanta en su contra indagación radicada 50001 60 00 567 2013 02418, por lo delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y otros; razón por la cual, el Juzgado Primero Penal Ambulante de Control de Garantías de esta ciudad, programó audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento para el seis (6) de julio del presente año. Adujo que, con el fin de preparar su defensa para las aludidas audiencias, a través de apoderado judicial, solicitó a la Fiscalía accionada copia de los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenía en su poder, pero dicha autoridad judicial los negó con el argumento de no estar en la obligación de entregarlos y que descubriría algunos en la audiencia concentrada y los demás, en la de formulación de acusación. Refirió que, el catorce (14) de junio del año en curso, presentó petición a la Fiscalía en mención, en la que reiteró la solicitud de las referidas copias y el veintitrés (23) de junio siguiente, la accionada respondió que se abstenía de entregar las copias solicitadas, en razón a que el momento procesal para realizar el descubrimiento probatorio era la audiencia de formulación de acusación; además, que su derecho a la defensa no se afectaba, en cuanto conocía los hechos objeto de investigación y ello, le permitía estructurar su estrategia defensiva.
Con fundamento en lo anterior, solicitó amparar sus derechos fundamentales del debido proceso, defensa e igualdad y ordenar a la Fiscalía Decima delegada antes los Juzgados Penales del Circuito de Villavicencio que entregue copia de los elementos materiales probatorios y evidencia física obtenidos en la indagación preliminar. (…) La Fiscalía Decima delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Villavicencio, informó que en radicado 50001 60 00 567 2013 02418 00, adelanta investigación respecto del accionante y otras seis personas, por los delitos de interés indebido en la celebración de contrato, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
Adujo que, en razón a que este caso fue priorizado por el Fiscal General de la Nación en el plan “Bolsillos de Cristal”, solicitó audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento, la que por reparto correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías que programó su realización para el seis (6) de julio del año en curso, fecha que notificó al actor con antelación de un mes para que designara defensor y recaudara los elementos materiales probatorios que requiriera para ejercitar su defensa.
Señaló que, el catorce (14) de junio de este año, la apoderada judicial del accionante solicitó que le entregara copia de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en el caso de su prohijado, por lo que comunicó a la peticionaria sobre los hechos objeto de investigación y le brindó la oportunidad de que el indiciado rindiera interrogatorio, diligencia en la que podría conocer algunos elementos materiales probatorios.
Agregó que, en oficio 159 del veintitrés (23) de junio del presente año, contestó la petición del accionante y le negó las copias solicitadas, con el argumento que el momento procesal para realizar el descubrimiento probatorio eran la audiencia de formulación de acusación. Sostuvo que, la negativa de entregar las copias solicitadas no vulnera el derecho de defensa de Ortiz Antolínez, debido a que aquel puede elaborar su estrategia defensiva y recolectar los elementos materiales probatorios que considere pertinentes; además, aclaró que siempre ha suministrado información sobre los hechos investigados a su apoderada judicial.
El Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, adujo que no realizó la audiencia de formulación de imputación y de solicitud de medida de aseguramiento programadas (sic) para el seis (6) de julio del presente año, en razón a que la Fiscalía accionada retiró la petición de dichas diligencias y al solicitarla nuevamente, correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, que las programó para el catorce (14) de julio del año en curso.
El Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, informó que las audiencias preliminares fijadas para el pasado catorce (14) de julio, fueron aplazadas por solicitud de la defensa. (…) DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la providencia referenciada, negó por improcedente el amparo deprecado, al estimar que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial idóneos para conocer los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que cuenta la Fiscalía accionada, como lo es, al interior de la audiencia de acusación, escenario en que la entidad tutelada tiene la obligación de realizar el descubrimiento de las pruebas que recopiló en contra del ciudadano MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLÍNEZ.
DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada especial del accionante no sustentó el recurso vertical interpuesto en contra del fallo de primer grado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda MARCOS ENRIQUE ORTIZ ANTOLÍNEZ, es improcedente.
En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación en la cual se procesa a ORTIZ ANTOLÍNEZ está en curso, como quiera que se encuentra pendiente para llevar a cabo las audiencias de formulación de imputación y acusación; estadios procesales en los cuales, sin lugar a dudas, podrá conocer la actividad probatoria desplegada por la Fiscalía, motivo por el cual, dado el nuevo sistema de procesamiento penal diseñado por el legislador, a partir de la Ley 906 de 2004, deviene acertada la negativa por parte de la Fiscalía Décima Seccional de Villavicencio de entregar los elementos materiales probatorios recaudados en la fase de indagación. De tal suerte que frente a la no obligación del ente acusador de suministrar las probanzas recopiladas, en virtud de la naturaleza del sistema que se implantó en la citada normativa, específicamente, en la etapa de investigación, esta Sala de Decisión de Tutelas, ha mantenido el criterio, según el cual: (…) la indagación tiene «como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado[footnoteRef:1]; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre» [footnoteRef:2]. [1: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009.] [2: CC C 1194/2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.
Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.
La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.”] Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal, tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar –programa metodológico- bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, erigiéndose así en una actividad propia del ente investigador; la que, en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.
De manera que, las evidencias que recaude, los elementos probatorios o la información que obtenga es propia de su conocimiento y, por tanto, no está en la obligación de entregarla a quienes no se hubieren convocado a la actuación o, incluso, a quienes saben de la misma, pues persiste una alta incertidumbre sobre su resultado. Ello no implica que no subsistan derechos a favor de las personas que se vean involucradas en la misma, como lo ha precisado la Corte Constitucional de cara al indiciado.
Por lo expuesto, queda descartada la violación de derechos, en tanto ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta; sin que esto signifique que, la actora no pueda ejercer su derecho a la defensa.[footnoteRef:3] [3: CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85999.] Y es que, ahondando en razones, conforme lo ha señalado la jurisprudencia emanada de esta colegiatura, en relación con el significado del descubrimiento probatorio y la oportunidad procesal para llevar a cabo el mismo, se ha dicho que[footnoteRef:4]: [4: Radicación 28847 del 12 de mayo de 2008.] (…) es de la esencia del sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones, instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de sus pretensiones.
Ahora bien, entendiendo la función y la tarea que deben realizar el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él. Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.
El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “ fiscalía ” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “ defensa ” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” (se subrayó).[footnoteRef:5] [5: Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007.
Ver también, casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de 2007. ] En esas condiciones, como bien puede apreciarse, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física está supeditado a un orden metódico y cronológico, según la función y la labor que la fiscalía y la defensa cumplen en el actual proceso de enjuiciamiento oral, siendo evidente que dicho descubrimiento es consecuente y lógico con el orden que la ley ha previsto frente a la intervención de las citadas partes en aras de garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad.
Para finalizar, guardando coherencia con la jurisprudencia emanada de esta Sala de Decisión, no está por demás indicar que en asuntos de similar connotación fáctica al presente, se ha decantado la posibilidad de que el procesado acuda ante el Juez con Función de Control de Garantías en aras de regular la actividad del ente acusador: (…) Nótese que en el inciso 2º del artículo 267 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:6], establece que quien sea informado o tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante un juez de garantías a fin que de este ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos. [6:
ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”.
(Subrayas fuera de texto).] En consecuencia, en caso que la accionante considere que la no emisión de los documentos que requiere vulnera sus derechos fundamentales, la Sala observa que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo cual permite concluir que no se satisface el principio de subsidiariedad que rige el amparo.[footnoteRef:7] [7: Ver, entre otras, CSJ STP2558-2014, Feb 27 de 2014, Rad. 71.996 y CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85.999.] Postura que se acompasa con la doctrina emanada de la máxima guardiana de la Constitución Política, al indicar que: En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 que consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado, al igual que del artículo 267 de la misma ley que regula lo referente a las facultades de quien no es imputado que autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales, disponiendo asimismo que quien no es imputado podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, lo que hace imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la distinción entre indagado e imputado, y el reconocimiento de éste último como sujeto procesal, son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la defensa del primero. (CC C-025/09).
Criterios que recientemente fueron iterados por la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ STP, 16 Mar. 2017, Rad. 90805. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2