República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 81.409 -SALA PLENA- OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP13999-2015 Radicación No.: 81.409 Acta No. 363 Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala[footnoteRef:1] sobre la demanda de tutela instaurada por OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EL EJERCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

A este trámite se hizo necesario vincular a las Salas de Casación Civil y Penal de esta Corporación.[footnoteRef:2] [1: Conformada en esta ocasión con los H. Conjueces Drs. Ramiro Alonso Marín Vásquez y Julio Andrés Sampedro Arrubla, luego de que se aceptara el impedimento a los demás integrantes de la Sala de Casación Penal para conocer del asunto, conforme la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.] [2: Lo que determinó que esta acción se repartiera por Sala Plena, de conformidad con el artículo 44 del Reglamento General de la Corporación, atendiendo que se podrían ver afectadas con las resultas del fallo dos Sala de Casación de esta Corporación.]

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO, que acude a este mecanismo constitucional por cuanto luego de ser condenado por el delito de privación ilegal de la libertad por la Justicia Penal Militar, e inadmitida la demanda de casación por esta Sala, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle- accedió, mediante tutela, entre otras, a decretar la nulidad de todo lo actuado en ese proceso.

Recurrida en alzada esa providencia de tutela, correspondió a la Sala Penal del Tribunal de Buga, corporación que según el actor, no revocó el amparo y la remitió por competencia a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual al ser radicada con diferente número, fue retirada por MUÑOZ NIÑO al entender que nunca ha presentado amparo alguno ante esta Alta Corte.

Por lo anterior, considera que al estar vigente la orden tutelar del Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle-, que anuló el proceso por el que resultó condenado, no es posible que se le retire del servicio activo bajo el supuesto de que en su contra pesa una sentencia ejecutoriada. Repartida la presente acción de tutela en la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, correspondió al H. Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, quien mediante auto de 27 de julio de 2015, estimó que la misma debía ser sometida al reparto de Sala Plena, toda vez que el amparo «debe hacerse extensivo a las Salas de Casación Penal y Civil», ello en aplicación del artículo 44 del Reglamento Interno de la Corporación. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, el Juzgado 11 de Instancia de Brigada, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle-, la Fiscalía 13 Penal Militar, la Sala 3º del Tribunal Superior Militar, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y las Salas de Casación Civil y Penal de esta Corporación.[footnoteRef:3] [3: Ibíd. Folio 44.] 1.

En respuesta a su vinculación, el Tribunal Superior Militar acotó, que como el fallo emitido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle-, por medio del cual se dejó sin efectos la condena en su contra no quedó en firme, ninguna arbitrariedad se comete al ser destituido de la institución. En ese sentido, afirmó que la sentencia dictada en contra de MUÑOZ NIÑO en la actualidad tiene plenos efectos jurídicos y descartó de esa forma la prosperidad de esta acción. 2.

Por su parte, la Fiscalía Penal Militar realizó un recuento de la totalidad del procedimiento penal adelantado contra el actor y afirmó que al interior de esa causa se le respetaron los derechos de defensa y debido proceso. Por otro lado, informó que la orden de separar al accionante de las Fuerzas Militares es un tema completamente ajeno a su competencia. 3.

La Presidencia de la República refirió que la orden retiro de un militar, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, que es la entidad encargada de revisar y evaluar las circunstancias en cada caso, razón por la cual descartó vulneración alguna en cabeza del Jefe de Estado. Por lo demás, aportó copia de todo el expediente que reposa en esa oficina. 4.

El Ejército Nacional realizó un recuento de lo actuado al interior del trámite de tutela referido por el actor, e informó que MUÑOZ NIÑO se encontraba en todo su derecho para retirar la demanda constitucional, como en efecto lo hizo, sin embargo, no resulta posible que pretenda la aplicación de un fallo inexistente. Con todo, solicitó declarar improcedente el amparo invocado. 5.

Finalmente, el H. Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero integrante de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en su calidad de ponente del auto CSJ, 20 de Noviembre de 2013 rad. 40.604, por medio del cual se inadmitió la demanda de casación propuesta por el defensor de OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO, aportó copia de la dicha providencia, ateniéndose a las razones allí consignadas.

Los demás vinculados, no aportaron respuesta alguna al presente asunto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 44 del reglamento interno de esta Corporación, en concordancia con el Num. 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

En el presente asunto, encontramos que el actor acude a este mecanismo constitucional, con miras a que se ordene su reintegro a las fuerzas armadas, institución de la cual fue apartado porque en su contra pesa una sentencia condenatoria, la cual afirma fue dejada sin efectos por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle-, en un trámite de igual naturaleza a este.

Entonces, revisado minuciosamente el plenario encontramos que OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO incurre en error al considerar que la sentencia emitida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle-, en la actualidad tiene plenos efectos jurídicos, esto por las razones que pasan a verse. I- Efectivamente, el 28 de febrero de 2014 el referido Juzgado[footnoteRef:4], en virtud de una tutela propuesta por el actor, decretó la nulidad de todo lo actuado contra MUÑOZ NIÑO en el proceso penal ante la jurisdicción penal militar, sin embargo, contra esa decisión se propuso el recurso de alzada por parte del Tribunal Superior Militar, lo que impidió que la protección entregada a favor del actor adquiera plena firmeza e hiciera tránsito a cosa juzgada. [4: Cfr. Folio 5 y s.s Cdo.

Original.] II. Correspondió desatar la alzada a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga[footnoteRef:5], pero al considerar que debió vincularse a ese trámite al Tribunal Militar y eventualmente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que inadmitió la demanda de casación propuesta por MUÑOZ NIÑO y otros, ordenó remitirla a esta Corporación para su conocimiento. [5: Cfr. Folio 77 y s.s Cdo.

De respuesta de la Presidencia de la República.] III. En virtud de la anterior orden, la referida tutela fue radicada en la Sala de Casación Civil de esta Corte, siendo asignada por reparto al H. Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez[footnoteRef:6], despacho ante el cual acudió el propio actor a retirar la demanda de tutela, lo cual fue aceptado por el H. Magistrado mediante auto del 11 de noviembre de 2014[footnoteRef:7]. [6: Cfr. Folio 89 y s.s Cdo.

De respuesta de la Presidencia de la República.] [7: Cfr. Folio 133 y s.s Cdo. De respuesta de la Presidencia de la República.] Así las cosas, no es cierto que la sentencia emitida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira –Valle-, que anuló la totalidad del trámite penal militar contra MUÑOZ NIÑO esté plenamente vigente, pues el efecto intrínseco de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga hubiese detectado la falta de competencia del despacho de primera instancia y decidiera remitir el expediente a esta Corporación, no sería otro que la nulidad de lo actuado, es decir, la orden de protección perdió sus efectos, pues el trámite debía activarse nuevamente desde cero en garantía al derecho de juez natural, tal y como se observa ocurrió, pues el 5 de noviembre de 2014 el H. Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez integrante de la Sala de Casación Civil de esta Corte, procedió a avocar el conocimiento de la acción. Entonces, la orden de tutela que solicita reconocer MUÑOZ NIÑO no existe en el mundo jurídico, pues nunca cobró ejecutoria y por lo tanto no es posible invocar su aplicación, y ello ocurrió, por cuanto el actor desistió de la demanda tutelar, antes de que se emitiera sentencia (que debía ser dictada por la Sala Civil de esta Corporación), conforme lo autoriza la Corte Constitucional (CC Auto 008 de 2012) « la Sala Plena de esta Corporación – reiterando su jurisprudencia – expuso que el desistimiento de la acción de tutela resulta viable si se presenta antes de que exista una sentencia respecto a la controversia.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que contempla que “(…) El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente”.» Así las cosas, no existe duda en cuanto a que la sentencia condenatoria que el Juzgado 11 de Brigada le impuso a OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO, confirmada por el Tribunal Militar, y contra la cual se interpuso demanda de casación inadmitida por la Sala, conserva todos sus efectos jurídicos, motivo por el cual ninguna arbitrariedad se evidencia en la Resolución 1362 de 2015 hoy criticada por el actor -por medio de la cual se le retiró del servicio activo-, por cuanto en su motivación claramente se explicó lo siguiente: Que según lo estableció en el artículo 111 del decreto Ley 1790 de 2000, cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

Finalmente, como en últimas lo que se ataca es la Resolución 1362 de 19 de junio 2015, la Corte considera que el camino al que debe acudir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:8], el cual no se vislumbra en este asunto. [8: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó su retiro de las Fuerzas Militares y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:9] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [9: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo; y es allí, ante el juez natural, donde OMAR ALBERTO MUÑOZ NIÑO puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Por las razones expuestas el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ Conjuez JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12