CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 76481 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP13988-2014 Radicación N ° 76481 Aprobado acta N° 339 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014).
V I S T O S La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado del accionante ORLANDO RAMÍREZ SOLANO, frente al fallo del 18 de septiembre de 2014, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó la tutela interpuesta contra la Dirección General de la Policía Nacional y el Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó su apoderado, ORLANDO RAMÍREZ SOLANO presta actualmente su servicio militar obligatorio como auxiliar de policía regular y no como auxiliar de policía bachiller, pese a que desde su incorporación acreditó que contaba con el título académico obtenido el 19 de junio de 2012 en el Politécnico de las Américas de Neiva.
Por ello solicitó el 8 de agosto del presente año, cambio de modalidad ante la Policía Metropolitana de Bucaramanga, pero mediante oficio S-2014-000848-DINCO del 4 de septiembre, suscrito por la Directora de Incorporación (e) resolvió negativamente la solicitud, con fundamento en que la Policía Nacional efectúa convocatorias para las diferentes modalidades de servicio, para lo cual los aspirantes se inscriben de manera voluntaria previo el cumplimiento de los requisitos, concurso al que se inscribió bajo la modalidad de “auxiliar de la policía”, por lo que aceptar su retractación generaría inconvenientes administrativos a la Institución. Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías superiores, que estima vulneradas por la negativa de la entidad accionada.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, manifestó respecto de los hechos puestos en conocimiento por el accionante en la respectiva acción, que de acuerdo con los postulados constitucionales establecidos por la Secretaría General de la Policía Nacional, unificó criterios respecto del personal de auxiliares de policía, al emitir concepto en el cual expuso que conforme a lo establecido en la ley 48 de 1993, la Policía Nacional no es autoridad de reclutamiento, por lo tanto no tiene las facultades legales en torno a la selección de personal para la prestación del servicio en las diferentes modalidades.
Refiere que la modalidad de auxiliar de policía bachiller como prestación del servicio militar obligatorio, se realizará bajo la dirección de reclutamiento y control de reservas del ejército, previa coordinación con la Policía Nacional, periodo en el cual se realizará la selección, incorporación y elaboración de las actas en las cuales se establece todo lo concerniente al servicio militar como auxiliar o auxiliar bachiller, como también, las funciones, lugar y periodo que deberá coincidir con el periodo académico legalmente constituido.
En lo que respecta a las decisiones adoptadas en el ejercicio de la acción de tutela, indico que solamente tienen carácter obligatorio para las partes y, su motivación solo contribuye un criterio auxiliar para los jueces, por lo que considera la imposibilidad de expedir acto administrativo que cambie la modalidad de prestación del servicio militar, disminuyendo el tiempo, pues las modalidades ya están definidas y la Policía Nacional no es la autoridad de reclutamiento, por lo tanto no tiene la facultad ni competencia legal para regular lo concerniente a la petición. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, indicó que acatando la normatividad que regula la convocatoria del servicio militar, en tanto no es una entidad de reclutamiento, los aspirantes se deben inscribir libre y voluntariamente, pudiendo elegir dos opciones, auxiliar de la policía o auxiliar bachiller, lo cual para el caso en estudio el accionante eligió sin presión la de auxiliar de la policía, decisión que no puede ser alterada o modificada por la institución, por cuando se estaría vulnerando la decisión del postulado.
Refiere, que una vez superado el proceso de selección de la convocatoria, deben pasar por un proceso que tiene duración de 4 a 6 meses, periodo en el cual se realizan las valoraciones contempladas en el protocolo de selección e incorporación para así, finalmente ingresar a la escuela de formación, sin que el accionante durante dicho lapso haya manifestado la intención de cambiar de modalidad, después de haber escuchado las ventajas y desventajas de cada una de las opciones.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo reclamado, tras advertir que las entidades accionadas, no han trasgredido los derechos fundamentales del actor, por cuanto oportunamente le fue informada las modalidades del servicio militar, siendo consciente de las ventajas y desventajas en cuanto al tiempo del servicio para la modalidad de auxiliar de policía por periodo de 18 a 24 meses, por lo que voluntariamente suscribió el compromiso en el que bajo la gravedad del juramento se le informó las modalidades fijadas en la ley 48 de 1993, habiendo escogido la de auxiliar, por manera que no puede ahora por vía constitucional pretender alegar a su favor su propia culpa.
IMPUGNACIÓN El apoderado judicial impugna la sentencia de primera instancia, para lo cual reitera que no solo se está desconociendo las previsiones contempladas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, en la que se determina las diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, sino las reiteradas decisiones de la Corte Constitucional en las que ha manifestado que los documentos en donde los aspirantes aceptan prestar el servicio militar obligatorio por más tiempo, no pueden ser tenidos en cuenta por cuanto los meros acuerdos no pueden ser contrapuestos contra el ordenamiento jurídico.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende la Dirección General de la Policía Nacional, Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga y la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional.
Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso en cabeza del ciudadano ORLANDO RAMÍREZ SOLANO, la que denuncia con ocasión de la incorporación como “ auxiliar” a la Policía Nacional a pesar de ostentar la condición de bachiller, lo que lo ubicaba como “ auxiliar bachiller” y, con ello el menor tiempo en la prestación del servicio militar obligatorio.
Dígase entonces que en cuanto a la situación planteada por el actor, la Ley 48 de 1993 - por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización- establece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados o auxiliares en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. En ese mismo orden, emerge trascendente traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: “Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.
De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.
Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar. 5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” (CC T-218/10) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a la Policía Nacional por un periodo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que ORLANDO RAMÍREZ SOLANO voluntariamente aceptó ser incorporado como “ auxiliar” suscribiendo el acta de compromiso, también es verdad que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Lo anterior teniendo en cuenta, que la normatividad reseñada prevé que el Gobierno establecerá las diferentes modalidades por las cuales los ciudadanos colombianos pueden acceder para atender la obligación de la prestación del servicio militar, pero de ella no se deriva que los aspirantes tenga la facultad de escoger libremente la que considere más beneficiosa para su interés, teniendo en cuenta que la clasificación la debe realizar únicamente las Autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización de la Fuerza Pública conforme los antecedentes del aspirante, para de esta manera establecer a qué “modalidad” pertenece y ubicarlo, esto es, como regular, bachiller, auxiliar de policía bachiller o campesino. Por consiguiente, resulta desacertada la argumentación de las accionadas y vinculadas, cuando aducen que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar en condición de “ auxiliar” bajo la modalidad de regular, porque de los antecedentes se establecía que debió ser incorporado como bachiller y en esa modalidad hacérsele exigible el tiempo de servicio para dicha condición, que no es otro que 12 meses, ya que resulta inadmisible que la modalidad sobre la prestación del servicio pueda ser variada por la mera voluntad de una de las partes, pues de aceptarse ello, sería tanto que transgredir el ordenamiento jurídico que regula las diferentes circunstancias de los aspirantes y en contravía de lo regulado para el servicio militar obligatorio.
Aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le asiste al peticionario de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar, independientemente de la entidad encargada de realizar el reclutamiento.
Entonces, aplicando el razonamiento dilucidado al presente caso y teniendo en cuenta que según la documentación aportada, ORLANDO RAMÍREZ SOLANO es un joven bachiller incorporado como auxiliar a la Policía Nacional, se concluye que solo está obligado a permanecer en la precitada institución por doce meses, en virtud de lo normado en la letra c del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
Sobre el asunto, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos ante situaciones fácticas similares a las que fundamentan la presente acción constitucional: … [E] s incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aún cuando mediara documento en el que […] manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello, sin que además pueda aceptarse lo argumentado por la recurrente en torno a la existencia de otros medios de defensa judiciales frente a la determinación de no modificar la modalidad de incorporación, pues precisamente al encontrar que estaba próximo a cumplir con el término que legalmente le corresponde prestar de servicio militar obligatorio, el accionante elevó la correspondiente solicitud, pero ante la respuesta negativa de la institución demandada no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello.
(CSJ STP12258-2014 Radicado 75574/14; CSJ STP, 23 Agosto 2012, Rad. 62137; CSJ STP, 27 Agosto 2011, Rad. 51772). Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al sub examine. Si bien es cierto que ORLANDO RAMÍREZ SOLANO prestó su consentimiento para ser incorporado como auxiliar de policía regular, y no como bachiller; también lo es que desde su inscripción en el procedimiento acreditó que contaba con el referido título académico, entonces, era obligatorio para la Institución asignarlo dentro de la modalidad que le correspondía. En consecuencia, no puede ahora alegar su propio incumplimiento de la normativa aplicable, para denegar la solicitud por la cual dicho ciudadano reclama la corrección de aquel yerro.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque en su integridad la decisión impugnada y, en consecuencia se concede el amparo al debido proceso administrativo reclamado por el apoderado de ORLANDO RAMÍREZ SOLANO, ordenando para el efecto al Director General de la Policía Nacional, al Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, que una vez constate que el demandante cumplió con el tiempo de doce (12) meses de prestación del servicio militar, proceda a su separación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.
REVOCAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 18 de septiembre de 2014, y en su lugar, CONCEDER el amparo para el derecho fundamental al debido proceso administrativo de titularidad del ciudadano ORLANDO RAMÍREZ SOLANO, y, en consecuencia, 2. ORDENAR al Director General de la Policía Nacional, al Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, que una vez constate que el demandante ORLANDO RAMÍREZ SOLANO cumplió con el tiempo de doce (12) meses de prestación del servicio militar, proceda a su separación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación. 3.
Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 14