Impugnación Rad. 100705 Jaime Coronado Roa JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13984-2018 Radicación n.° 100705 (Aprobación Acta No. 360) Bogotá. D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por JAIME CORONADO ROA, contra el fallo proferido el 28 de agosto de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Veinticuatro (24) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: 2.1. - Refiere el accionante que le fue formulada imputación por el delito de peculado por apropiación, como miembro de la Policía Nacional y en virtud de la medida de aseguramiento impuesta en su contra, se encuentra en detención domiciliaria, la cual ha venido cumpliendo a cabalidad, así como ha asistido a todos los llamados que se le han realizado dentro del juicio al que fue convocado. 2.2. - Señala que el 28 de julio de 2017 el Juez Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento, lo citó a la audiencia de acusación y en dicha diligencia presentó el poder que le había otorgado el 27 de junio anterior al Dr. Hugo Rincón Quintero para el ejercicio de su derecho a la defensa, pues con anterioridad a ello, fue representado por un defensor público. 2.3. - Afirma que llegada la fecha de la audiencia de acusación y como su apoderado es defensor público, le fue asignado de urgencia un caso con preso para ese mismo día en un municipio de Cundinamarca, sin embargo asistió él a la diligencia e hizo su presentación personal. 2.4. - Apunta que como se verifica en el record de la señalada audiencia, a minuto 8, segundo 09, le manifestó al juez que tenía un abogado de confianza, a lo que el titular del Despacho respondió que al abogado no se le había reconocido personería jurídica pese a que reposaba el poder otorgado, sin embargo, él le adujo que aquél lo había representado en la audiencia anterior. 2.5. - No obstante, seguido ello, el Juez de Conocimiento afirmó: « revisadas las actas de esta actuación no se ha reconocido ningún abogado de confianza para usted. Como lo esta (sic) aclarando la abogada defensora, esa audiencia se llevo (sic) a cabo ante otro funcionario y fue allá donde se le reconoció, osea (sic) que acá esta (sic) usted, bajo la protección de un defensor público.

Por lo tanto proseguimos y usted tiene derecho de cambiarlo cuando sea necesario, osea (sic) que para la otra diligencia lo puede traer y con mucho gusto se lo reconocemos ». 2.6. - Indica que con posterioridad a la audiencia de acusación y ya en el curso de la audiencia preparatoria, el Dr. Rincón intervino solicitando al Juez 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que decretara la nulidad de la audiencia de acusación dado que se había vulnerado su derecho a la defensa técnica, en el sentido de poder postular un abogado de confianza que lo representara, bajo el argumento de que el funcionario los había desconocido al imponer de manera arbitraria a la defensora pública para que actuara en su nombre, pues ello le impidió la posibilidad de pedir nulidades, pronunciarse sobre impedimentos, recusaciones y demás garantías, pese a que obraba el poder legalmente concedido. 2.7.

Asevera que sin embargo, el Juez de Conocimiento no se pronunció frente a dicho pedimento y afirmó solamente que la decisión correspondiente al respecto, la difería para el momento de expedir el fallo pero no precisó en cual, si aquél que decidiría sobre la audiencia preparatoria o de terminación del juicio oral, continuando simplemente con la realización de la audiencia. 2.8. - Advierte que en el trámite de dicha diligencia, los abogados solicitaron pruebas, pero su abogado de confianza no pudo requerir ninguna, dado que se había preparado para la petición de nulidad y no para los requerimientos probatorios. 2.9. - Manifiesta que dicha audiencia fue suspendida por el juez, para celebrarla un mes y medio más tarde aproximadamente, con el fin de decidir sobre la solicitudes de pruebas, entendiendo tanto él como su abogado, que se pronunciaría sobre la nulidad, pero no fue así, sino que solamente hizo referencia a aquellas y convocó fecha para instalación del juicio oral, fijándola para el próximo 17 de septiembre de 2018 a las 2 de la tarde. 2.10. - Agrega de otro lado, que el 4 o 5 de julio de 2018, la Fiscalía que lleva el conocimiento de la actuación, solicitó la realización de una audiencia preliminar con el fin de prorrogar los términos de la medida de aseguramiento, en cuya diligencia presidida por un Juez de Control de Garantías de esta ciudad, fue asistido por el aludido profesional del derecho. 2.11. - Considera que con el actuar del despacho accionado, se vulneró su derecho al debido proceso, en especial a la defensa, desconociendo su derecho de postulación de un defensor de confianza pues inclusive, en el desarrollo de la audiencia de acusación la apoderada de la defensoría pública adoptó una posición pasiva y aunado a ello, el funcionario titular, omitió pronunciarse sobre la nulidad deprecada, continuando con el juicio, desconociendo sus garantías constitucionales. 2.12. - Por lo anterior, requiere que se decrete la nulidad de lo actuado, retrotayendo la actuación inclusive, a la audiencia de acusación y se garantice la intervención de su postulación del abogado defensor de confianza.

(sic) EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo deprecado, al considerar que no se satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que existen recursos dentro del proceso penal que se encuentran en curso, para hacer valer los derechos que estima transgredidos. La no asistencia del defensor de confianza a la audiencia de acusación no implica per se una violación al derecho de defensa, porque estuvo asistido por un abogado adscrito al Sistema Nacional de Defensoría Pública.

Adicionalmente, no se avizora que el despacho judicial haya incurrido en un actuar irregular que constituya una vía de hecho al considerar que la solicitud de nulidad la resolvería en las alegaciones finales en el juicio, en atención a lo dispuesto por el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por integración, según el artículo 25 de la Ley 906 de 2004.

LA IMPUGNACIÓN El accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión y manifestó que es una arbitrariedad lo que hizo el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá y con su actuación vulneró sus derechos fundamentales, convirtiéndose en un “dictador judicial”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1. En la demanda de tutela señala el accionante que ha solicitado al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación, para que su abogado de confianza pueda ejercer los derechos de defensa y contradicción, debido a que por la inasistencia de ese profesional a esa diligencia, le fue designado uno de oficio; no obstante, el mencionado juez señaló en la audiencia preparatoria que resolvería la solicitud en el respectivo fallo. 2.

Dentro de las respuestas allegadas se cuenta con la información suministrada por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que señaló que en el proceso penal en el que está vinculado el accionante se encuentran doce personas más, por el delito de peculado por apropiación; que en el proceso ha sido costumbre estratégica de los defensores para su dilación, que no siempre acudan todos a las diligencias que se programan.

Señaló que el 29 de junio de 2017 se radicó poder por parte de un abogado de confianza, el cual no compareció ni justificó su ausencia en la audiencia de acusación, por lo que entonces se adelantó la diligencia con una defensora pública. En la siguiente diligencia, el 22 de septiembre de 2017 se reconoció personería al abogado de confianza y se han continuado adelantando las diligencias con su intervención. Así mismo, que el abogado de confianza en la audiencia preparatoria realizada el 7 de junio de 2018 propuso una nulidad en relación con la audiencia de acusación por no haber intervenido en esa diligencia y haber sido el accionante representado por un defensor de oficio, solicitud que se informó por el despacho que se resolverá en el fallo correspondiente.

Adicionalmente, es preciso señalar que se contó con la aceptación del accionante para que fuera representado en la audiencia de acusación por un defensor de oficio, por lo que no se dilucida ninguna trasgresión al derecho de defensa. 3. Al respecto, debe decirse que la presente acción no cumple el requisito de subsidiariedad porque todavía se encuentra pendiente por ser resuelta la solicitud de nulidad propuesta por la defensa de confianza del accionante; que no haya sido resuelta la nulidad en la audiencia preparatoria en la que fue presentada y se haga en el fallo, no constituye ninguna vulneración al debido proceso y derecho de defensa del accionante.

El ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales adoptadas al interior de la actuación penal, al tiempo que se deja de lado el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional. 4. Tal como lo establece la jurisprudencia constitucional, las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. 5.

En estas condiciones, la Sala debe enfatizar que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios judiciales que puede activar el accionante para conseguir la satisfacción de la pretensión que ahora formula al juez constitucional. Por ello, cuando las censuras recaen sobre la forma en que un juez aplicó el derecho, como ocurrió en el sub júdice, se debe tener en cuenta que la tutela no es el instrumento idóneo para efectos de censurar la interpretación o aplicación normativa que la autoridad jurisdiccional vertió en la resolución del asunto, pues aquélla no está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria. 6.

Así las cosas, el funcionario constitucional no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales; lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales y no exista otro medio de defensa judicial, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta conforme a los medios probatorios existentes en el expediente.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que « la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. 7. Por otra parte, debe indicarse que la presunta vulneración al derecho de defensa por la representación con un abogado de oficio y no de confianza, no cumple con el requisito de la inmediatez.

Como fue recordado por esta Sala mediante la decisión STP13485-2017, la jurisprudencia ha trazado unas reglas para determinar si la acción de tutela presentada cumple con el requisito de inmediatez, las cuales fueron recogidas por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-243 de 2008: Ahora bien, ¿cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha establecido, cuando menos, cuatro de ellos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. En el presente caso, la Sala constata que la supuesta violación se dio en la audiencia de acusación, la cual fue realizada el 28 de julio de 2017, por lo que no se encuentra justificación para acudir a este mecanismo residual y subsidiario, luego de más de un año de ocurridos los hechos. 8.

Corolario, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 30 a 32 � Folio 20 � Sentencia T-103 de 2014 � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. 5 PAGE 12