CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 93689 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13980-2017 Radicación N° 93689 Acta No. 298 Bogotá D. C., septiembre seis (06) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, frente a la sentencia proferida el 02 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de los niños, trabajo, estabilidad laboral reforzada, vida digna y educación, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, puso de presente que es madre de dos menores de 09 y 12 años de edad, respectivamente, y antropóloga de profesión, con 10 años de experiencia laboral y profesional. 2. Agregó que mediante Resolución No. 02003 del 27 de junio de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializada II de la Dirección Nacional de Análisis y Contextos de la Fiscalía General de la Nación, salario con el que atendía las necesidades básicas de su núcleo familiar. 3.
Indicó que con ocasión a la expedición del Decreto Ley 898 del mayo de 2017, se suprimieron 151 cargos en la Fiscalía General de la Nación, dentro de los cuales estaba el que ella desempeñaba. 4. Señaló que las labores que realizaba no desaparecieron de los deberes funcionales y misionales de esa entidad, porque desde el momento de su posesión realizó “el contexto sociopolítico, histórico y greográfico y patrones de macrocriminalidad para el ELN, también adelante informes en otros temas asignados por la jefatura”. 5.
Con base en lo expuesto, la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, de los niños, trabajo, estabilidad laboral reforzada, vida digna y educación. Motivo por el cual solicitó se dejara sin efecto la orden de retiro de la Fiscalía General de la Nación y se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba en la misma, máxime cuando se desconoció su condición de madre cabeza de familia que la hace sujeto de la garantía laboral reforzada.
A la demanda anexó, entre otros documentos, copias de declaraciones juramentas con fine extraprocesales en aras de acreditar la calidad de madre cabeza de familia; constancias expedidas por el Liceo Juan Ramón Jiménez, donde estudian sus hijas menores de edad; la afiliación a Compensar EPS; y la comunicación suscrita por el Subdirector de Talento Humano de esa entidad, por medio de cual le comunicó que: “De manera atenta le informó que el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 suprimió, entre otros cargos, el de PROFESIONAL ESPECIALIZADO II que usted desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual su vinculación laboral terminará al finalizar el día 30 de junio de 2017”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.
El Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque la supresión del cargo ocupado por la accionante se realizó en consonancia con los presupuestos exigidos por la Constitución para el ejercicio de las facultades discrecionales, artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017.
Además, la demandante no puso en conocimiento del empleador que se encontraba en situación de debilidad manifiesta pues “no indicó en el SIGEP que era madre cabeza de familia como debió haberlo hecho (se anexa pantallazo del SIGEP que así lo demuestra”. De otra parte, indicó que la demandante contaba con otros medios de defensa judicial, como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no demostró perjuicio irremediable alguno.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, en sentencia fechada 02 de agosto del año en curso, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado porque la demandante no demostró que se hubieran superado los estándares establecidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como era la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera que la acción de tutela se privilegiara por sobre los medios de defensa judicial que tenía a su alcance para sacar avante sus pretensiones.
Además, consideró que nada impedía que la accionante instaurara la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual se le comunicó la supresión del cargo, trámite dentro del cual podía invocar las medidas cautelares que considerara pertinentes. 5. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones.
De manera subsidiaria, pidió se ordenara su reintegro hasta tanto no se obtuviera una decisión de fondo en el proceso judicial en el que demanden los actos administrativos objeto de queja.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación revoque o modifique el acto administrativo por medio del cual le informó respecto de la terminación el vínculo laboral que tenía con esa entidad, al ocupar en provisionalidad el cargo de Profesional Especializada II en la Dirección Nacional de Análisis y Contextos. 5.
Empero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a la libelista, si se tiene en cuenta que en ningún momento desconoce que había sido nombrado en provisionalidad y el pronunciamiento del cual discrepa está soportado en las previsiones establecidas en el Decreto Ley 898 de 2007, “ Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones”,.
Además, a pesar de haber tenido conocimiento de la decisión que modificó su situación laboral, se abstuvo de manifestar inconformidad alguna al respecto, es decir, avaló ese procedimiento. Circunstancias que, a primera vista, alejan el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales de la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 6.
En este punto precisa la Sala que en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad. 7. A lo anterior se suma que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la autoridad demandada se haya negado a resolver peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Fiscalía General de la Nación esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 8.
Finalmente, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la señora ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 10.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con el acto administrativo por medio del cual la Fiscalía General de la Nación le informó que el Decreto Ley 898 de 2017 suprimió el cargo de Profesional Especializado II que ocupaba en esa entidad, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene, la ciudadana referenciada con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 11.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 12.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 13. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). 14. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la ciudadana ANGELA MARCELA OSORIO LEÓN sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.
Lo anterior porque no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución, máxime cuando fue ella misma quien en el escrito inicial de tutela señaló que “soy antropóloga de profesión con 10 años de experiencia laboral y profesional en el campo de las ciencias sociales aplicadas a conflictos ambientales y sociales” y se abstuvo de allegar elemento de juicio alguno que le permita inferir a la Sala que a pesar de ostentar esa condición, esté en una situación que le impida ejercer la profesión en procura de obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de su núcleo familiar, conformado por ella y sus dos hijas menores de edad.
El hecho que no conviva con el padre de las infantes, nada impide que en caso de que éste no esté cumpliendo con las obligaciones establecidas en la Constitución y la ley para velar por su manutención, inicie las acciones legales al respecto pues lo que está en juego son los derechos de los niños. Además, bueno es precisar que de igual manera acreditó que las niñas estaban vinculadas a una institución educativa y están inscritas como beneficiarias en salud a Compensar EPS. 15.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la demandante en la solicitud de amparo, resulta improcedente, especialmente cuando demostrado está que cuenta con otros medios de defensa judiciales para sacar avante sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 02 de agosto de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 18