CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 93595 Tutela 2ª Instancia Diego Fernando García Arias PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP13943-2017 Radicación No.: 93595 Acta No. 296 Bogotá D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por DIEGO FERNANDO GARCÍA ARIAS, contra el fallo proferido el 29 de junio de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 7º PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y la FISCALÍA 38 DE LA UNIDAD NACIONAL ESPECIALIZADA CONTRA LA CORRUPCIÓN. Al trámite fueron vinculados el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BARRANQUILLA, el CENTRO DE SERVICIOS DE LOS JUZGADOS PENALES DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO –SPOA- y el CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN –CTI-, todos de la ciudad de Barranquilla.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Relató el actor en la demanda de amparo constitucional que para el cinco (5) de Junio de 2017 realizaron en su domicilio una diligencia de allanamiento, en virtud de orden expedida por la Fiscalía Treinta y Ocho (38) Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, actuación que se adelantó con la cooperación de la Fiscalía contra la Corrupción y Delincuencia Organizada Española.
Se adujo por el actor que dicha orden de allanamiento se trató de una diligencia limitada en su objeto y no discriminada en virtud de lo que impone el artículo 322 del C.P.P., no obstante, reclama que esa limitación no implicaba asuntos relacionados con la intimidad de su esposa y sus menores hijos, ni tampoco las comunicaciones con sus abogados.
Que dentro de los elementos y documentos incautados existieron unos que no hacían parte de la orden inicial, por ejemplo, conceptos jurídicos de sus abogados realizados a solicitud personal y en calidad de trabajador de INASSA y relacionados con el objeto de los trámites que adelanta la fiscalía accionada y la justicia española, información personal sobre bienes y compraventas, recibos de pago por concepto de salarios devengados y backups de los computadores que habían en su hogar con información que haría parte de su esfera personal, violentándose a su juicio lo dispuesto en los artículos 222, 223 Y numeral 4 del artículo 225 del C.P.P. En la misma línea, sostuvo el Sr. DIEGO FERNANDO GARCÍA ARIAS, que el control posterior del allanamiento se hizo por fuera de los términos de Ley, y sin que se le hubiere permitido su ingreso como directo perjudicado, actuaciones estas que se constituyen en vías de hecho, y son justos los motivos por los cuales se acude al presente mecanismo constitucional.
El ciudadano DIEGO FERNANDO GARCÍA ARIAS, pretende por intermedio de este instrumento jurídico se ampare su garantía fundamental del debido proceso, y en consecuencia, se deje sin efecto la decisión del 8 de Junio de 2017 proferida por el JUZGADO SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA proferida dentro del radicado N. 110016000101201700169, por medio del cual se impartió legalidad a la Diligencia de Allanamiento efectuada el cinco (5) de Junio hogaño. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional propuesta por GARCÍA ARIAS.
En ese sentido, explicó que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a cuestionar y debatir, la decisión adoptada en la diligencia preliminar llevada a cabo el 8 de junio de 2017 por parte del Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, lo idóneo era que solicitara una nueva audiencia preliminar para «solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas», tal y como expresamente lo prevé el artículo 238 de la Ley 906 de 2004.
Aunado a ello, afirmó que no existe evidencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, pues aunque él y su abogado defensor fueron informados por parte de la fiscalía de la realización de la audiencia de «control posterior a orden de allanamiento y registro», y manifestaron su deseo de asistir a dicha diligencia, lo cierto fue que ninguno compareció de manera oportuna.
Además, esa situación fue valorada por el juzgado accionado quien concluyó que, al tratarse de una audiencia reservada y por no estar imputado GARCÍA ARIAS, su presencia no era obligatoria. Por último, señaló el Tribunal que la pretensión de amparo formulada por el mencionado peticionario, «escapa del escaño del juez constitucional pues lo que se pretende es que se anule la decisión que se adoptó frente a una diligencia de allanamiento, de la que dicho sea de paso formalmente cumplió con los requisitos de ley, es decir su autorización provino de autoridad competente, se realizó con la presencia del Ministerio Público, y en el acta de registro y allanamiento FPJ – 18, no se dejó constancia de malos tratos, ni de ninguna irregularidad por parte de los intervinientes».
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el accionante lo impugnó e insistió en los argumentos de la demanda inicial. Particularmente, en el hecho de que la decisión emitida por el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, constituye vía de hecho lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa pues, por una falla imputable a la administración de justicia, tanto él como su abogado defensor tuvieron conocimiento tardío de la realización de la diligencia censurada, es decir, cuando ésta ya había sido radicada por la Fiscalía, lo cual impidió que llegaran a tiempo.
Además, dijo, en virtud de lo anterior, es claro que se desconoció la jurisprudencia constitucional según la cual, el derecho de defensa se activa desde el momento en el que el ciudadano se entera de la investigación penal adelantada en su contra. Ahora, adicional a lo expuesto, manifestó el recurrente que aunque existen otros mecanismos de defensa judicial, desconoció el Tribunal a quo que en este caso se configura un perjuicio irremediable porque: (i) frente a la investigación penal que cursa en Colombia, «el Fiscal Especializado tiene en su poder la totalidad de los elementos materiales probatorios obtenidos, a mi consideración de manera ilegal (…) los cuales con alto grado de probabilidad pueden ser utilizados no sólo para realizar otras pesquisas dentro de la investigación, sino en otras investigaciones que adelanten otros entes de control», y (ii) frente al proceso penal que se sigue en España, es evidente que «al ser entregados por parte del Fiscal Delegado (…) al Ministerio Fiscal en España, (…) van a ser utilizados para estructurar la investigación penal que se sigue en [su] contra, sin que tenga la posibilidad en esa jurisdicción de refutar su legalidad, ya que al estar en firme su control constitucional en Colombia, se tendrán por lícitos en España».
Por ende, aseveró el recurrente, la primera instancia erró al negar el amparo pretendido pues, por las irregularidades anotadas en precedencia, el juez de tutela debe estudiar de fondo la vulneración de sus derechos y garantías fundamentales y conceder la protección reclamada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.
En el presente asunto, DIEGO FERNANDO GARCÍA ARIAS pretende que por la extraordinaria vía constitucional se deje sin efectos la providencia del 8 de junio de 2017, por medio de la cual el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, impartió legalidad a la diligencia de allanamiento y registro realizada en su domicilio.
Lo anterior, porque, en su criterio, esa audiencia se presentó de manera extemporánea, no se le garantizó el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción y, fueron incautados elementos que hacen parte de su intimidad personal. 3. Frente a tal pretensión, surge pertinente indicar que la acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.
Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.
Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. 4. Esa es la situación que acontece en el presente asunto.
La demanda constitucional formulada por DIEGO FERNANDO GARCÍA ARIAS carece de los requisitos de procedibilidad descritos en acápite precedente, ya que si el accionante tiene inconformidad con la decisión adoptada el 8 de junio de 2017 por el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, puede dentro del mismo cauce ordinario, pedir una nueva audiencia preliminar y «solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas», tal y como expresamente lo prevé el artículo 238 de la Ley 906 de 2004.
Por ende, es por esa vía, esto es, a través los mecanismos que establece el ordenamiento jurídico, que el demandante tiene la posibilidad de cuestionar los aspectos que trae a la sede constitucional. Recuérdese, que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, entre muchas otras).
Por consiguiente, cabe aclarar, aún en gracia a discusión de que GARCÍA ARIAS no hubiera sido enterado en debida forma de la realización de la diligencia que por esta vía censura –lo cual no era obligatorio en los términos del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el mencionado no ostenta la calidad de imputado-, no hay duda de que al interior del cauce ordinario, el accionante cuenta con la posibilidad de reclamar directamente o a través de su abogado defensor y ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponer allí las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de sus garantías procesales, así como expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.
En consecuencia, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el funcionario de amparo se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual el demandante tiene a su disposición, diversos medios de defensa aptos para garantizar la protección que se reclama en la residual y subsidiaria vía de tutela. 5.
Dilucidado lo anterior, corresponde analizar si el amparo constitucional, procede de forma excepcional para la protección de los derechos fundamentales como «mecanismo transitorio», cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable. Sobre este concepto, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Sin embargo, en el asunto objeto de estudio, de las circunstancias expuestas por el accionante no se advierte ninguna indicación que permita tener seguridad de que está expuesto a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención, como consecuencia de la decisión adoptada por el juez accionado, en punto de la declaratoria de legalidad de la diligencia de registro y allanamiento practicada en su lugar de residencia. Lo anterior, por cuanto en el presente asunto se estableció que la Fiscalía 38 de la Unidad Nacional contra la Corrupción ordenó allanar el lugar de habitación de GARCÍA ARIAS, en virtud del «trámite de asistencia judicial requerida por el Reino de España», dado que la información con que contaba la autoridad foránea indicaba que en ese lugar se estaban materializando los delitos de «blanqueo de capitales, prevaricación de funcionarios públicos, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, corrupción, organización criminal, todos con pena de prisión».
En ese orden, contrario a lo afirmado por la parte actora, es claro para la Sala que las acciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación fueron desarrolladas en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, sin que las consecuencias que de ello se deriven, denoten vulneración o amenaza de garantías fundamentales, o la configuración de un perjuicio irremediable, lo cual torna improcedente la solicitud de amparo.
Además, la decisión proferida por el Juzgado 7º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla, adversa a sus intereses, tampoco no implica en sí misma la existencia de tal perjuicio. Es decir, aquél no puede configurarse pretendiendo contrariar el criterio interpretativo adoptado por los operadores judiciales al interior de los procesos penales ordinarios, pues esa manifestación jurídica corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, de otorgarle sentido a las disposiciones que aplican y de limitar los efectos que puedan derivarse de ellas, «así se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior».
(En ese sentido, CC T-565/06). 6. Así las cosas, como la Sala no advierte conculcación alguna de los derechos fundamentales del peticionario, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � ARTÍCULO 238. IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas. � ARTÍCULO 237.
AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar. 14