CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 76131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13943-2014 Radicación n° 76131 Acta No. 339 Bogotá, D.C., octubre quince (15) de dos mil catorce (2014). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano DIEGO BERGAÑO ARIAS, frente a la sentencia proferida el 03 de septiembre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales de petición, trabajo, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela dictado el 19 de diciembre de 2011 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante resolución No. 0023 de enero 16 de 2012, el Comandante del Ejército Nacional, resolvió: “…dejar sin efecto la Resolución No. 1360 de 23 de agosto de 2011, emitida por el Comandante del Ejército Nacional, únicamente respecto al Cabo Tercero ART. DIEGO BERGAÑO ARIAS…hasta tanto la Junta Médico – Laboral determine de forma definitiva su situación médica”.
A su vez, ordenó su reintegro al servicio activo, así como al pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, “desde el momento de darse el retiro de forma temporal hasta cuando se haga efectivo el reintegro”. Acto administrativo que a pesar de haber sido notificado personalmente al interesado no fue objeto de recurso alguno. 2.
Posteriormente, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1772 de agosto de 2012 y con fundamento en lo establecido en el Acta de Junta Médica Laboral No. 52925 de julio 17 de 2012, DIEGO BERGAÑO ARIAS fue ascendido al Grado de Cabo Segundo. 3. El 18 de septiembre de 2013, el ciudadano referenciado solicitó al Comando del Ejército Nacional “se me nivele al grado al cual tengo derecho como mis demás compañeros de promoción”, y se le reconocieran los incrementos salariales y prestaciones sociales a que dijo tener derecho. 4.
Mediante oficio No. 20145620584511:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU, fechado 4 de junio de 2014, el Teniente Coronal ÓSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUIZ, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, luego de hacer referencia a la normatividad constitucional y legal que regula lo relacionado con los ascensor del personal de suboficiales, le hizo saber al peticionario, entre otras cosas que: “Colíguese de lo expuesto en primer lugar que, en los meses para ascenso usted no reunió uno de los requisitos de ley como lo es acreditar la aptitud sicofísica, es decir, la Dirección de Sanidad en cada una de sus oportunidades lo declaró no apto para el ascenso y en otras como se señaló anteriormente usted no acreditó su aptitud sicofísica.
En segundo lugar es pertinente señalar que el fallo de tutela no otorga el derecho a los ascensos retroactivos como hoy lo solicita usted. En el pronunciamiento judicial se ordena que la Junta Médica – Laboral determine en forma definitiva su situación médica. Orden judicial que se materializa en el Acta de Junta Médico Laboral No. 52925 de fecha 17 de julio de 2012.
Una vez le definen su situación médica, la Dirección de Sanidad para el mes de septiembre de 2012 lo declaró apto para ascenso y reúne todos y cada uno de los requisitos para ascenso; procediendo la Fuerza a su ascenso. Por lo anterior, no existe nunca violación a derecho fundamental alguno con el procedimiento de su no ascenso y posterior cumplimiento de fallo de tutela.
Finalmente es pertinente indicarle que la única posibilidad que señala el Decreto 1790 de 2000, para el cumplimiento de antigüedad de ascenso de sus compañeros de curso es la señalada en el artículo 97, para el persona que no asciende por problemas de justicia. Norma que no aplica su caso en particular”. 5. Inconforme con la respuesta suministrada por el Ejército Nacional, DIEGO BERGAÑO ARIAS acudió al presente trámite constitucional para que se le protegieran los fundamentales de petición, trabajo, igualdad y mínimo vital, pretendiendo en últimas, que el Juez de tutela, dejara sin efecto el acto administrativo fechado 04 de junio de 2014.
En su lugar, se le ordenara al Ejército Nacional nivelar su asignación mensual, teniendo en cuenta el momento en que debió ascender al Grado de Cabo Segundo, esto es, junio de 2006, y lo ascendiera inmediatamente al Grado de Cabo Primero, por cumplir con los requisitos exigidos en la ley para tal efecto, y encontrarse en “una situación de desigualdad con respecto a mis compañeros de curso”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante, al Director de Personal y al Director de Sanidad del Ejército Nacional. 2. El Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, Director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que a esa entidad se refería, porque el competente para pronunciarse frente a las pretensiones del libelista era la Dirección de Personal del Ejército Nacional.
De otra parte señaló que, al ser el libelista miembro activo de esa institución, contaba con todos los servicios médicos especializados que su salud requiriera, desestimando en tal sentido la afectación frente a sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social. 3. El Teniente Coronel Óscar Armando Rodríguez Ruiz, Subdirector de Personal del Ejército Nacional consideró que no le había vulnerado al demandante el derecho de petición, toda vez que mediante oficio No. 20145620584511:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU, fechado 4 de junio de 2014, atendió la solicitud de nivelación a la que decía tener derecho frente a sus compañeros de promoción, respuesta que fue de fondo y atendiendo todas sus inquietudes, a pesar de no acceder a sus pretensiones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial competente previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso resolvió negar el amparo solicitado, al considerar que el actor contaba con otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir las decisiones, que en su parecer, imposibilitaron su ascenso al grado militar que estima tener derecho, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, DIEGO BERGAÑO ARIAS la recurrió, limitándose a señalar que ésta “no se ajusta a las razones jurídicas y fácticas, de los derechos con los cuales se me vienen conculcando mis derechos fundamentales”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano DIEGO BERGAÑO ARIAS la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Dirección de Personal del Ejército Nacional revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual se abstuvo de ascenderlo a los grados a que dice tener derecho desde junio de 2006, así como al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. 4.
Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque ésta amparada en las previsiones establecidas en los artículos 217 de la Constitución Política y 17, 46, 51, 52 y 54 del Decreto 1790 de 2000 -por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, mediante acto administrativo fechado 04 de junio de 2014 le puso de presente las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaba improcedente atender sus pretensiones, sin que el actor hubiere manifestado inconformidad frente a esa decisión. Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.
Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por DIEGO BERGAÑO ARIAS resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con los argumentos expuestos en el acto administrativo fechado 04 de junio de 2014, a través de los cuales, con fundamento en lo estatuido en los artículos 217 de la Constitución Política y 17, 46, 51, 52 y 54 del Decreto 1790 de 2000, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, resolvió negar la solicitud de ascenso y pago de salarios y de más prestaciones sociales, reclamados en los términos señalados por el aquí accionante, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene, DIEGO BERGAÑO ARIAS con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 9.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que DIEGO BERGAÑO ARIAS se encuentra vinculado al Ejército Nacional y mediante Orden Administrativa de Personal No. 1772 de agosto de 2012 fue ascendido al Grado de Cabo Segundo, situación que sin lugar a dudas hace inferir a la Sala que percibe un salario y cuenta con los servicios de salud, tanto para él como para su núcleo familiar.
Y, 11. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque DIEGO BERGAÑO ARIAS no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en los términos señalados en el escrito de tutela, haya ordenado un ascenso, así como el pago de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. 12.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 03 de septiembre de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16