Proceso de Tutela Radicación 90062 Impugnación Consuelo del Pilar Zamudio Franco y otros SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1394-2017 Radicación No.: 90062 Acta No. 30 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones propuestas por CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO y ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO, contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada por ellas y ORLANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ[footnoteRef:1] contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. [1: Quien no recurrió el fallo de primer grado.]
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal Superior de Bogotá: Refieren los accionantes CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO, ORLANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO, que se inscribieron a la convocatoria 332 de 2015 de la Superintendencia del Subsidio Familiar, para los empleos Nos. 216939, 216833 y 216826, respectivamente, para la cual presentaron las pruebas escritas de competencias básicas, funcionales y comportamental el día 18 de septiembre de 2016.
Indican que, el día 3 de octubre de 2016, elevaron reclamación por medio del aplicativo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando copia de diferentes documentos para sustentar su queja, obteniendo así una cita para revisar la documentación deprecada el día 22 del citado mes y año. Analizadas las preguntas y respuestas suministradas, presentaron nueva reclamación mediante escritos de 25 de octubre de 2016, las cuales fueron respondidas el 10 de noviembre del mismo año, dándoles la razón en cuanto a las respuestas contestadas, pero indicándoles que el puntaje obtenido no sería modificado y que no procedía recurso alguno, por lo que, consideran que la Universidad de la Sabana no analizó de fondo su reclamación. Por su parte, CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO manifestó su inconformidad respecto a las preguntas 75, 52, 38, 68, 47, 44, 41, 28, 23, 13, 1, 80, 72, 63 y 57 de la prueba de competencias básicas y funcionales;
ORLANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ señala en su escrito su inconformidad frente a las preguntas números 10, 23, 25, 28, 34, 37, 38, 51, 52, 65, 68 y 73; y, ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO señala su inconformidad frente a las preguntas 10, 28, 34, 38, 75; desavenencias que fueron sustentadas respectivamente en sus escritos, sin que se realizara su debida ponderación al puntaje obtenido en las calificaciones definitivas de las pruebas básicas y funcionales.
En virtud de lo expuesto, esgrimen que con tal proceder se han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, promoción de la prosperidad general, libre acceso a los cargos públicos y a la participación en los concursos públicos de méritos y, en consecuencia, solicitan que en amparo de sus garantías se suspenda de manera inmediata la convocatoria número 332 de 2015, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, hasta tanto se haga la revisión y reclasificación de su puntaje, de acuerdo a las respuestas contestadas con acierto y desconocidas por la Universidad de la Sabana.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional invocado por los demandantes. Explicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que frente a «actos administrativos preparatorios procede de manera excepcional la acción de tutela cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa».
Sin embargo, aseguró que dicha regla no aplica para el caso, pues lo que censuran los accionantes es «un mero acto administrativo de trámite o preparatorio» y no el acto final, decisorio o definitivo que aún no se ha establecido. Explicó el a quo, que CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO y ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO obtuvieron en la prueba de competencias básicas y funcionales un puntaje de 80.21 y 80.39, respectivamente, lo que representa que la aprobaron y siguen en el proceso.
Además, falta que se consolide el « acto final», luego de agotar las demás fases de pruebas de competencias comportamentales y valoración de antecedentes, oportunidad con la que cuentan para cuestionar ese « puntaje final consolidado», conforme al cual se integrarán las listas de elegibles para proveer el empleo para el cual concursaron. Por ende, para la Colegiatura de primer grado, las inconformidades planteadas por las demandantes respecto a la valoración de las «respuestas buenas» que no les fueron tenidas en cuenta en la evaluación de la prueba de competencias básicas y funcionales, «podrán hacerlas valer por vía judicial, bien a través de la acción de tutela, ora, mediante demanda contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez termine la actuación administrativa con la consolidación definitiva del puntaje que se obtendrá con la sumatoria de todas las pruebas».
Ahora, respecto de ORLANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien no aprobó la prueba de competencias básicas al haber obtenido un puntaje de 69.37, indicó que el acto expedido sí era de carácter definitivo, pero debía controvertirlo a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando allí la suspensión provisional de la resolución controvertida para la defensa de sus derechos.
Por ende, al contar con otro medio de defensa judicial, también negó el amparo por él invocado. LA IMPUGNACIÓN Inconformes con el fallo de primer grado, CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO y ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO lo recurrieron, en escritos separados pero con contenido similar, en los que insistieron en los argumentos expuestos en las demandas de tutela.
Reiteran que no se explica la razón por la cual, la Universidad de la Sabana les negó la ponderación de las respuestas que, según ellas, fueron contestadas correctamente. Además, expresaron que si bien es cierto que con el puntaje inicial obtenido aprobaron satisfactoriamente esa etapa del concurso, lo que buscan con la correcta evaluación de la prueba es obtener una calificación más alta, para así ocupar los primeros puestos de la lista de elegibles y poder mantenerse en los cargos que desempeñan en provisionalidad.
En consecuencia, solicitan que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se acceda a la protección de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3.
La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999). 4.
En la impugnación, CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO y ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO pretenden que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, « recalificar» la prueba de competencias básicas y funcionales que presentaron en el marco del concurso de méritos que se adelanta para proveer cargos en la Superintendencia de Subsidio Familiar.
Lo anterior, porque contestaron varias preguntas de forma correcta y a pesar de esa situación, las autoridades accionadas se negaron a realizar la correspondiente ponderación del nuevo puntaje, confirmando de manera injusta y arbitraria el que obtuvieron inicialmente, esto es, 80.39 para ERIKA ANDREA y 80.21 para CONSUELO DEL PILAR. Para ellas, el proceder de la administración es totalmente lesivo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y además, lesiona los principios de buena fe, moralidad, eficacia e imparcialidad de la actividad administrativa.
Ahora bien, la CNSC abrió la Convocatoria No. 332 de 2015, establecida para «proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Subsidio Familiar», cuyo proceso de selección, se previó bajo las reglas contenidas en el Acuerdo 574 del 12 de agosto de 2015. Así, en lo que respecta a las pruebas a aplicar y su calificación, el artículo 31 del citado acuerdo estableció: De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 775 de 2005, las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, adecuación, competencia, idoneidad y potencialidad del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad y eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente establecidos. Para el desarrollo del presente proceso de selección, las pruebas que se aplicarán para los empleos convocados de los diferentes niveles, se regirán por los siguientes parámetros: Pruebas Carácter Peso Porcentual Puntaje Aprobatorio Competencias básicas y funcionales Eliminatoria 50% 70/100 Competencias Comportamentales Clasificatoria 30% NA Valoración de Análisis de Antecedentes Clasificatoria 20% NA TOTAL 100% En esa línea, sobre la metodología de la calificación de las pruebas de competencias básicas y funcionales, el artículo 33 ibídem fijó el siguiente parámetro: … las pruebas sobre competencias básicas y funcionales se calificarán numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos decimales y su resultado será ponderado con base en el cincuenta por ciento (50%) asignado a esta prueba, según lo establecido en el artículo 31 del presente acuerdo.
En el caso particular, de los documentos aportados al expediente se observa que, una vez inscritas las accionantes al proceso de selección mencionado, fueron convocadas para la aplicación de la prueba sobre competencias básicas y funcionales, se presentaron a la misma y obtuvieron puntajes de 80.39 (ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO) y 80.21 (CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO), en virtud de los cuales, según la regulación de la convocatoria aprobaron el examen.
Sin embargo, dentro de la oportunidad que les fue señalada, presentaron reclamación y solicitud de acceso a las pruebas, petición en razón de la cual fueron citadas para revisar el examen escrito. Luego, las demandantes procedieron a realizar la revisión correspondiente y presentaron queja sobre la redacción de varias preguntas porque, a su juicio, se prestaban para diferentes interpretaciones.
En respuesta a sus alegaciones, el Coordinador de Reclamaciones de la Universidad de la Sabana informó que: La Universidad de la Sabana, en aras de respetar el derecho de defensa y el debido proceso, procedió a realizar una revisión de la hoja de respuestas por su reclamación y la puntuación obtenida, y se pudo determinar lo siguiente: 1.
De acuerdo con la verificación de la lectura óptica y con la calificación de la prueba, no existe variación al resultado inicialmente publicado y se constata y ratifica que la calificación es correcta. 2. Se reitera que la construcción de la prueba obedece a los lineamientos solicitados por el concurso; dicha prueba es precisa en lo referente al resultado. 3.
Las convocatorias públicas son de libre ingreso y la normatividad que las rige es obligatoria para las partes de acuerdo al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por lo tanto su normatividad, en este caso la ponderación porcentual para cada prueba es inmodificable, al igual que el mínimo aprobatorio exigió para las mismas. Para el caso particular de ZAMUDIO FRANCO dijo: «4.
En referencia a la inconformidad por Usted planteada frente a las preguntas 1, 13, 23, 28, 38, 41, 44, 47, 52, 63, 68, 72, 75 y 80, una vez revisadas fueron identificadas como válidas … »[footnoteRef:2] [2: Folio 39 del cuaderno original No. 1.] Y respecto de GIRALDO CASTAÑO expuso que: «4. En referencia a la inconformidad por Usted planteada frente a las preguntas 110, 23, 24, 28, 38, 40, 53, 59, 60, 63, 65, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 77 y 79, una vez revisadas fueron identificadas como válidas … ».
Se aprecia de lo anterior, que no les asiste razón a las impugnantes en ninguno de los reclamos presentados. En efecto, el operador de la universidad procedió a estudiar las objeciones de las demandantes respecto de todas y cada una de las preguntas sobre las que formularon reclamación, y frente a ellas consideró, sin excepción alguna, que: «no se procede a dar como válida la solicitud por usted hecha sobre esta pregunta.» Se destaca, que tal fue la respuesta que literalmente se plasmó, frente a las preguntas cuestionadas por ellas en el escrito de reclamación. En consecuencia, es evidente la confusión que le asiste a las accionantes en torno al sentido de la respuesta a su solicitud.
De ninguna manera se entiende que la institución demandada haya confirmado como correctas las respuestas a las preguntas sobre las cuales formularon reclamación. Por el contrario, lo que hizo la entidad fue verificar que no existía irregularidad alguna en la estructura de los interrogantes que conformaron el examen, razón por la cual, no eran de recibo los reparos presentados por ZAMUDIO FRANCO y GIRALDO CASTAÑO, ni tampoco había lugar a realizar modificación alguna en el puntaje que obtuvieron inicialmente.
Tal fue la razón para que la Universidad de la Sabana ratificara el puntaje que les fue inicialmente asignado, el que por demás, de acuerdo a lo informado por la CNSC al momento de descorrer el traslado de la demanda de tutela no comportó ningún error ya que «la calificación definitiva no se trata de una suma aritmética simple, donde cada respuesta correcta se adiciona, sino de una calificación en escala estándar, en donde la suma de los resultados de los ítems válidos y confiables de cada concursante se estandariza» mediante una fórmula, según la cual CONSUELO DEL PILAR ZAMUDIO FRANCO obtuvo una puntuación de 80.21 y ERIKA ANDREA GIRALDO CASTAÑO 80.39.
Así las cosas, aunque las demandantes hayan formulado reclamación, sus puntajes en la prueba de conocimientos no eran susceptibles de ningún cambio ya que, la calificación inicial fue correcta para las respuestas de sus exámenes. Aunado a ello, no advierte la Corporación que el reparo de las impugnantes en relación con el puntaje que obtuvieron en la prueba de « Competencias Básicas y Funcionales», acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia permiten la intervención del juez constitucional pues, además de que la censura no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en la regulación específica de los términos y parámetros de la convocatoria, se tiene que aún no ha sido publicada la lista de elegibles para el cargo al cual aspiraron, lo que implica que su expectativa para acceder al cargo público mantiene vigencia. Por las razones expuestas, se impone confirmar integralmente la decisión de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16