Rad. 106856 Jorge Hernández Vásquez Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13937 - 2019 Radicación No. 106856 (Aprobado Acta No. 262) Bogotá D.C., ocho (08) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Jorge Hernández Vásquez contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 15 de agosto de 2019, que negó el amparo constitucional invocado contra el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad y la familia.

A la presente actuación se vinculó de oficio al Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: · El 25 de agosto de 2016 fue condenado a la pena principal de 134 meses por la conducta punible de homicidio en grado de tentativa. El Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no repuso su auto de fecha 26 de marzo de 2019, donde le negó la petición de libertad condicional. · Para el día de hoy 29 de julio de 2019 cuenta con un tiempo físico de 86 meses y 19 días y una redención aprobada de 26 meses, reuniendo los requisitos como también el factor objetivo; ha demostrado una buena resocialización y una excelente convivencia según lo expuesto por el director del establecimiento penitenciario conforme al concepto para la concesión de la libertad condicional. · El accionante aduce que cuenta con suficientes argumentos para demostrar que tiene derecho a la libertad condicional, pero el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal, le niegan la concesión del mencionado beneficio en virtud de la aplicación de la ley 1098 de 2006 art 199.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante decisión adoptada el 15 de agosto del año en curso, negó el presente amparo constitucional. Para arribar a tal decisión, el juez colegiado constitucional de primer grado sostuvo que en el presente asunto no se satisfacen los presupuestos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto los mismos no fueron argumentados ni probados, además, revisada la decisión confutada en este estadio constitucional no se advierte la vulneración a derecho fundamental alguno, dado que la negativa de conceder el subrogado penal de libertad condicional se fundó en la correcta aplicación de la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por recaer los delitos objeto de condena sobre sus dos (2) hijas menores de edad.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte actora la impugnó, con la finalidad que sea revocada, se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, le sea concedida la libertad condicional o la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Como soporte argumentativo del anterior pedimento, la parte recurrente señaló que si bien la Ley de Infancia y Adolescencia prohíbe el reconocimiento de cualquier beneficio, para su caso en concreto debe tenerse en cuenta el factor subjetivo, esto es, su proceso de resocialización en el establecimiento carcelario, el cual considera ha sido suficiente para no ser considerado como un peligro para la sociedad y menos para sus dos (2) descendientes.

Además de ello, advirtió que con la concesión de la libertad peticionada podrá desarrollar una actividad laboral que le permitirá sufragar las necesidades básicas de sus hijas, y lograr así garantizar los derechos de aquellas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Jorge Hernández Vásquez contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al ser su superior funcional. 2.

El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, consiste en establecer si frente a las providencias judiciales del 26 de marzo, 4 de junio y 10 de julio de 2019 dictadas por los Juzgados Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima), por las cuales se resolvió negar solicitud de libertad condicional al accionante, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y por tanto, debe revocarse el fallo de tutela de primer grado para en su lugar concederse el amparo constitucional invocado. 3.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus garantías fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice de forma transitoria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 3.2.

En tratándose de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones judiciales, salvo que comporten vías de hecho, la acción es improcedente, porque su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones, y tampoco constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.

Si así fuera, ha dicho la Corte, el recurso de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez de tutela debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. 3.3. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta » (Textual). En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión s in motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [ ]. h. Violación directa de la Constitución. (Textual). Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 4. Análisis del caso concreto 4.1. Si bien la parte actora no señaló de manera puntual el defecto específico del que adolecen las providencias objeto de cuestionamiento constitucional, del líbelo introductor y escrito de impugnación se puede extraer la presunta configuración de un defecto sustantivo o material, al considerar que a pesar de cumplir con los requisitos de ley para la concesión del subrogado penal de libertad condicional las autoridades judiciales se niegan a su reconocimiento bajo la aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 4.2.

En lo atinente a las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela para el cuestionamiento de providencias judiciales, la Sala no encuentra mayor reparo en declarar la satisfacción de los parámetros reseñados, toda vez que: 4.2.1. El caso tiene incuestionable relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la presunta vulneración de derechos dotados de carácter fundamental por la propia carta política; 4.2.2.

Contra las providencias objeto de censura o las que se reprochan como quebrantadora de derechos fundamentales no existe otro medio ordinario de defensa judicial para cuestionar su validez o legalidad, pues la parte interesada agotó todos los recursos de ley que legalmente procedían. 4.2.3. La súplica constitucional se promovió dentro de un término razonable y proporcional, ya que fue instaurada ante las autoridades judiciales el 2 de agosto de 2019, esto es, transcurrido tan solo veintidós (22) días de haberse proferido el proveído que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de negar la concesión de la libertad condicional peticionada. 4.2.4.

Identificó los fundamentos fácticos, las pretensiones y las prerrogativas que estimó quebrantadas, reproche que formuló al interior del proceso judicial, pues fue el objeto de los recursos ordinarios impetrados; 4.2.5. No se discute por esta vía una sentencia de tutela. Por lo tanto, al encontrarse superados los parámetros de procedibilidad, se debe entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del órgano accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del accionante y que permitan derivar la prosperidad del amparo constitucional. 4.3.

Al tenor de la censura contraída, deviene necesario precisar que la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia - fue creada con la finalidad de establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento.

Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado – artículo 2º -. Frente a la temática en particular, la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2008 estudió la constitucionalidad del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, oportunidad en la que expresó: El contexto del artículo demandado permite a la Corte entender, entonces, que el análisis que se haga de la constitucionalidad de la medida acusada debe partir de y dirigirse siempre hacia la garantía de protección de los derechos de los menores.

En este contexto, las medidas dispuestas por las normas acusadas deben valorarse desde la perspectiva del marco de protección constitucional al menor y del carácter prevalente de sus derechos, es decir, de la preferencia jurídica que por disposición constitucional sus derechos tiene sobre los derechos de los demás. […] Uno de los aspectos de mayor relevancia en el tema de protección de los derechos fundamentales es el de la protección de los derechos de los niños.

Esta es una de las características más sobresalientes del régimen constitucional. La jurisprudencia de la Corte ha resaltado continuamente que los derechos de los menores de edad tienen prevalencia en el régimen interno no sólo por su expresa consagración constitucional, sino por el reconocimiento que de la misma hacen numerosas disposiciones de derecho internacional que han terminado integradas al bloque de constitucionalidad. […] La preeminencia de los derechos de los niños hace que el Estado se comprometa especialmente con la protección contra toda forma de abandono, abuso, violencia, secuestro, venta, explotación laboral, económica, trabajos riesgosos, etc.

De allí que en cumplimiento de la política de protección de los menores de edad por parte del Estado, el legislador en ejercicio de su potestad de configuración legislativa consagró en el artículo 199 de dicho cuerpo normativo lo siguiente:

ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo  64  del Código Penal.

Así las cosas, conforme los parámetros jurídicos que preceden, colige la Sala que las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 resultan aplicables siempre y cuando se cumplan, de manera conjunta, los dos requisitos allí contenidos, siendo estos, i) que se trate de los delitos allí enlistados – homicidio o lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro y, ii) que el sujeto pasivo de la acción delictual sea una persona menor de edad, que acorde con la intelección de las normas precitadas, son todas aquellas que no alcancen los 18 años de edad. 4.4.

Bajo esos derroteros jurídicos, revisadas las decisiones por las cuales se niega el subrogado penal de libertad condicional peticionado a favor del accionante, no se vislumbra que las autoridades demandadas hayan incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción, por cuanto en el presente evento si resulta oponible la prohibición legal consignada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que las víctimas de los delitos por los cuales fue condenado Jorge Hernández Vásquez – homicidio tentado y lesiones personales agravadas - se trataban de menores de edad – de 1 y 3 años-.

De esta manera, lo pretendido por la parte actora en este escenario constitucional es enseñar las discrepancias con las decisiones que cuestiona, pretendiendo, como fin último, continuar el debate en sede constitucional como si la tutela fuera una instancia más de las autoridades de ejecución de penas y medidas de seguridad. 4.5. Por otra parte, la parte actora en el escrito de impugnación solicitó de manera subsidiaria que se le conceda la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria, pedimentos que deben ser negados por improcedente por inobservar el principio rector de subsidiariedad del cual se encuentra revestido la acción de tutela, puesto que aquellas postulaciones no han sido sometidos a consideración jurídica del juzgado que vigila la sanción penal, significando esto, que no puede el juez constitucional so pretexto de protección de derechos fundamentales desplazar, desconocer o vaciar las competencias legalmente asignadas a cada autoridad judicial, ello en aras de conservar la armonía del ordenamiento jurídico. 4.6.

Al tenor de los lineamientos fácticos y jurídicos traídos a colación, resulta indiscutible que en el presente asunto no se configuró ninguno de los requisitos especiales de prosperidad del amparo, por cuanto las providencias censuradas se sustentaron en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, puesto que se ajusta a la normatividad aplicable a la materia, sin que se perciba que hubo un error que deba ser conjurado mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales.

Sin más consideraciones, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 27, cuaderno de primera instancia. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � Ídem. Sentencia T-522 de 2001. � « Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. » � Folio que antecede al 12 – sin número -, cuaderno de primera instancia. � Folio 5, 11 y 23, cuaderno de primera instancia. 1 2