CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 76464 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP13916-2014 Radicación n° 76464 (Aprobado Acta No. 339) Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Resolver la impugnación presentada por YENI LILIANA ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ contra la sentencia de tutela proferida el 9 de septiembre de 2014 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación de Putumayo y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó, YENI LILIANA ORDÓÑEZ GUTIÉRREZ se inscribió a la Convocatoria No. 001 de 2005 de la CNSC, encaminada a la provisión de varios empleos públicos, concretamente, al cargo de Auxiliar Administrativo, grado 6, código 407, identificado con el número 43504, adscrito a la Secretaría de Educación de Putumayo.
Obtuvo el segundo lugar de la lista de elegibles, pero quien se ubicó en el primero, ya ocupó la vacante. En vista de lo anterior, deprecó ante la entidad referida que solicitara a la CNSC la autorización para nombrarla en alguno de los empleos similares, declarados desiertos, que actualmente desempeñan funcionarios en provisionalidad. No obstante, adujo « siempre me niegan el derecho argumentando que las funciones o la experiencia no son las mismas, sin fundamento objetivo, porque si comparan las funciones y experiencia de los cargos vacantes, no difieren con aquellas para las cuales concursé ».
Por considerar que lo anterior quebranta sus garantías de orden superior, acude ante la jurisdicción constitucional demandando su protección. Peticiona que se ordene a la Secretaría de Educación de Putumayo efectuar ante la CNSC la solicitud reseñada. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 27 de agosto de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. La CNSC indicó que la inconformidad planteada debía proponerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de tutela.
Agregó que solicitó a la Secretaría de Educación de Putumayo que informara el listado de vacantes existentes, con el objetivo de resolver la petición de la memorialista, sin haber obtenido respuesta. La entidad departamental en cita adujo que el 15 de abril de este año respondió la petición de la CNSC, comunicando que existía un cargo vacante « de Auxiliar Administrativo », identificado con el número 43453.
Sin embargo, la Comisión no autorizó el nombramiento de la censora, al constatar que dicho empleo y aquel al que ella aspiró « no contemplan requisitos de experiencia similares ». El 29 de agosto último –durante el presente trámite constitucional- remitió una nueva comunicación similar a la anterior, esta vez con relación a las vacantes identificadas con los números 43505 y 43509, igualmente declaradas desiertas en el concurso de méritos.
El a quo negó el amparo. Consideró que las autoridades accionadas no vulneraron ningún derecho fundamental, dado que el cargo para el cual se presentó la libelista fue ocupado por quien obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles; al tiempo que los otros en los cuales ha solicitado ser nombrada no son funcionalmente similares, por desempeñar funciones disimiles y requerir un tiempo de experiencia diferente.
La actora impugnó el fallo. Reiteró su inconformidad por cuanto los empleos signados con los números 43505 y 43509, para cuyo nombramiento aduce cumplir los requisitos exigidos, fueron declarados desiertos en la convocatoria y actualmente son ocupados en provisionalidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, la demandante, quien participó en un concurso de méritos y obtuvo el segundo lugar en la lista de elegibles relativa a una vacante ya ocupada, considera que la Secretaría de Educación de Putumayo quebranta sus prerrogativas superiores al negarse a solicitar a la CNSC, autorización para nombrarla en los cargos similares que fueron declarados desiertos en la convocatoria y actualmente están ocupados en provisionalidad.
Debe indicarse en primer término que, pese a lo manifestado por la CNSC, no se advierte incumplido el requisito de subsidiariedad, pues lo censurado es una supuesta omisión por parte de la autoridad departamental aludida, no la expedición de un acto administrativo que pueda controvertirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, no es posible acudir a dicho mecanismo de defensa judicial en este caso concreto, lo cual viabiliza su estudio en sede de tutela. No obstante, la jurisprudencia ha reiterado a partir del pronunciamiento SU – 446 de 2011, que no es posible utilizar la lista de elegibles para proveer un empleo distinto al que fue ofertado, y por supuesto, ello torna inviable cualquier acción de amparo encaminada a tal finalidad.
Retomando el criterio expuesto en el fallo referido, ha indicado la Corte Constitucional: En dicha sentencia, la Plenaria de esta Corporación estableció que las pautas o reglas de los concursos de mérito para el acceso a la carrera administrativa son inmodificables y no le es dable a la administración hacer variaciones, pues se lesionarían los principios propios del Estado Social de Derecho, concluyendo que sólo se podía utilizar la lista de elegibles para proveer el número de cargos de las convocatorias, toda vez que esa era una de las reglas del concurso que debía ser acatada en forma estricta.
La mencionada sentencia es clara y reiterativa en señalar que la lista de elegibles debe ser utilizada sólo para proveer la vacante del empleo específicamente convocado y no otro diferente. Lo anterior, justifica la imposibilidad por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de autorizar hacer uso de la lista de elegibles del cargo identificado con el Código No. 22855, para proveer el empleo identificado con el No. 28861, cuyo concurso fue previamente declarado desierto y que se encontraba siendo desempeñado en provisionalidad por la accionante […] toda vez que, se reitera, la naturaleza y razón de ser de las listas de elegibles tiene dentro de sus cometidos, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel, que es: el de las plazas a proveer.
(Sentencia T – 829 de 2012). Ante tales circunstancias, es indudable que las autoridades accionadas no han quebrantado ningún derecho constitucional en cabeza de la demandante, tal como lo expuso el Tribunal de primer grado. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se verifica la ausencia de vulneración o amenaza de garantías fundamentales, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto de la cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8