CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 76395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP13913-2014 Radicación n° 76395 (Aprobado Acta No. 339) Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de ERWIN JOHAN MENDOZA DÍAZ y CRISTIAN ANDRÉS ZULUAGA DÍAZ contra la sentencia de tutela proferida el 17 de septiembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 29 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, y las Fiscalías 329 Local y 191 Seccional del Distrito Capital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó su apoderado, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra ERWIN JOHAN MENDOZA DÍAZ y CRISTIAN ANDRÉS ZULUAGA DÍAZ por la presunta comisión de hurto calificado agravado y lesiones personales. Durante la audiencia de acusación modificó la calificación jurídica del punible contra la seguridad personal por el de tentativa de homicidio agravado.

El 28 de mayo de la presente anualidad fueron condenados por este último delito y absueltos por el restante. La decisión no fue impugnada, en consecuencia, cobró ejecutoria. En criterio del libelista, la variación en la tipificación referida conllevó el quebranto del debido proceso en cabeza de sus prohijados. Agregó que también fue vulnerado su derecho a la defensa técnica pues el abogado que los representó lo hizo de manera negligente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 8 de septiembre de 2014, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a las autoridades previamente aludidas, las cuales defendieron la legalidad de la actuación surtida y adjuntaron copia de las principales piezas procesales. El a quo denegó el amparo solicitado.

Indicó que la supuesta irregularidad denunciada debió ser propuesta durante el juicio, no a través de la acción constitucional. Agregó que el defensor de los procesados desempeñó cabalmente su función, y si ellos estaban inconformes con su gestión pudieron contratar a otro. El apoderado de los accionantes impugnó el fallo. En esencia, reiteró los mismos argumentos expuestos en el libelo introductorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura constitucional se eleva respecto de la actuación penal adelantada contra los demandantes. De una parte, consideran quebrantado el debido proceso por la modificación en la calificación jurídica efectuada en la audiencia de acusación (cuando se les endilgó el delito de tentativa de homicidio en lugar del de lesiones personales atribuido en la formulación de acusación).

Así mismo, aseguran que fue vulnerado su derecho a la defensa técnica por cuanto el abogado que los representó actuó de manera negligente. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado. La supuesta irregularidad relacionada con el cambio en la tipificación que tuvo lugar en la audiencia de acusación, debió ser conjurada mediante los mecanismos previstos para ello dentro de dicho procedimiento, tales como la solicitud de nulidad, interposición de recursos, etc., pero no se hizo uso de ninguno de ellos.

Como la parte actora no agotó los medios ordinarios a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre el tema indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir las oportunidades procesales que fenecieron en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Es claro, entonces, que los accionantes desecharon las oportunidades y los recursos legales previstos a su favor, y no pueden pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

De otra parte, el estudio del plenario contradice la supuesta conculcación del derecho a la defensa técnica. Efectivamente, las pruebas recaudadas durante el trámite dan cuenta de la idoneidad y debida diligencia con que actuó el abogado que representó a los accionantes, cuya estrategia litigiosa no puede calificarse como violatoria de derechos fundamentales, con fundamento exclusivo en la inconformidad con los resultados obtenidos.

Ante este panorama, no es factible atribuirle al profesional del derecho ni a las autoridades demandadas, ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales, pues resulta claro que en todo momento respetaron el derecho al debido proceso y defensa técnica, así como todos los demás de los cuales son titulares los demandantes.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8