República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 81.962 YOBERSON FABIAN VERGEL LAGUADO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP13911-2015 Radicación n°. 81.962 (Aprobado Acta N°. 360) Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Director General de Sanidad Militar, frente al fallo del 19 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó la tutela interpuesta por Yoberson Fabián Vergel Laguado en su contra, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de petición.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Manifestó el accionante, que prestó servicio militar obligatorio en la Quinta Brigada Segunda División del Ejército Nacional adscrito al Batallón José María Mantilla de la ciudad de Arauca, sostiene que en labores de su cargo y tras enfrentamientos con miembros guerrilleros, presenta en sus oídos constantes ruidos, así como en su ojo izquierdo padece de un “ardor intenso” y “varicocele” en testículo derecho, situaciones que fueron puestas en conocimiento de los galenos del Hospital Regional Militar de esta ciudad quienes hicieron caso omiso a sus padecimientos.

Arguye que fue dado de baja del servicio activo el 12 de junio de 2015 mediante acta No 1840, habiéndole informado que contaba con dos meses de afiliación al sistema de seguridad de la fuerzas militares, término dentro del cual solicitó consulta por medicina general quien a su vez lo remitió al especialista quien realizó la intervención del testículo izquierdo por “varicocele”, una vez solicitada la consulta por Urología, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional le informó que no tenía acceso a los servicios médicos comoquiera que se encontraba desvinculado del servicio militar; recurriendo a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo solicitado, al considerar que al actor no le fue desconocido ningún derecho fundamental al establecer que la parte demandante, le practicó una cirugía para el manejo de su varicocele en testículo izquierdo antes de culminar su servicio militar, sin que se conozca en la actualidad su estado de salud.

Destacó que el quejoso actualmente se encuentra afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares en calidad de no cotizante, tanto así que le fue agendada cita para el 18 de agosto pasado. De otra parte, no se registra que el afiliado haya acudido a efectuar los trámites para llevar a cabo una eventual junta médica con el fin de evaluar las inconformidades frente a los servicios de salud de dice necesitar.

Sin embargo, requirió a la Dirección de Sanidad Militar, para que una vez el actor allegue la documentación requerida, practique el examen a que tiene derecho, pues en la actuación no se acredito tal circunstancia. LA IMPUGNACIÓN A cargo del Director General de Sanidad Militar, quien solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, por cuanto no es la entidad encargada por ley para practicar el examen de retiro de accionante, por cuanto cumple funciones de carácter administrativos y no asistenciales.

Al respecto, precisó que de conformidad con el artículo 4° del Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, es la competente para realizar los exámenes de capacidad sicofísica para el retiro del actor, como también tiene la función para definir la situación médico laboral y realizar la junta médico laboral de acuerdo con los artículo 17 y 18 de la normatividad referida.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad accionada incurrió en alguna omisión frente a presuntas omisiones en la prestación de los servicios médicos una vez culminado su servicio militar obligatorio. CONSIDERACIONES La Sala comparte los motivos expuestos por el A quo para negar la tutela, por cuanto no se evidencia ninguna vulneración a los derechos reclamados por el actor.

Las razones son las siguientes: 1. Si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual los ciudadanos pueden reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular, también lo es que no se trata de un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional (CC T-864/99): (…) es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2. En efecto, en esta ocasión, no se advierte que la parte demandada haya vulnerado concretamente algún derecho fundamental en cabeza del quejoso.

En primer lugar, conviene destacar que Yoberson Fabián Vergel Laguado al encontrarse en la actualidad afiliado al sistema de salud de las fuerzas militares, bien puede solicitar los servicios médicos que requiere, sin que sea necesario acudir a la intervención del juez constitucional, más cuando la misma entidad demandada en sus descargos indicó que el actor no ha acudido a solicitar las atenciones médicas por las que aboga para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional evalué su estado de salud y determinar si existe algún tipo de invalidez, lo que se por sí, descarta cualquier tipo de omisión. Así mismo, se desprende de la actuación que el quejoso ha sido examinado las veces que lo ha requerido, tanto así que antes de ser licenciado del servicio militar obligatorio, le fue practicada una cirugía para tratar el varicocele en el testículo izquierdo, y es más, el 11 de junio de los corrientes, fue objeto de valoración cuyos resultados determinaron que el estado de salud del paciente no presentaba ninguna lesión o trauma.

De lo expuesto se desprende que en manos del accionante está la solución de los supuestos problemas que hoy pone de presente, pues lo único que debe hacer es remitirse a la Dirección de Sanidad del Ejército para acceder a los servicios de salud a los que tiene derecho, sin que resulte válido acudir directamente al juez constitucional como una salida alterna, lo cual desconoce el principio de la subsidiariedad que rige la acción constitucional. 3.

Finalmente, la Corte estima que al Director de Sanidad Militar le asiste razón cuando depreca la desvinculación de la presente acción, pues la Dirección competente para brindar las asistencias médicas que solicita el accionante es la de Sanidad del Ejército Nacional, pues fue en esa fuerza donde el paciente prestó sus servicios como soldado regular, pues así se desprende de los artículos 14 al 17 del Decreto 1795 de 2000.

Bajo ese entendido, el requerimiento que hizo el Tribunal en su fallo será trasladado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Son estas las razones por las cuales la Sala ratificará el fallo impugnado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada Segundo. Exhortar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que practique el examen de retiro del accionante una vez allegue la documentación de rigor.

Tercero. Desvincular de la presente acción a la Dirección de Sanidad Militar. Cuarto. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2