CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 76046 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP13911-2014 Radicación n° 76046 (Aprobado Acta No. 339) Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela instaurada por JHON EDWAR LUCUMÍ CARREÑO en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía 4ª Especializada de Bogotá; a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado y la Fiscalía 40 Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la víctima y demás partes e intervinientes reconocidos en la actuación descrita en líneas subsiguientes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del diligenciamiento, mediante fallo del 10 de junio de 2009, JHON EDWAR LUCUMÍ CARREÑO fue condenado como responsable de concierto para delinquir, terrorismo y tentativa de homicidio. En la misma determinación se declaró la nulidad desde la resolución de acusación, en lo concerniente a los punibles de tentativa de extorsión, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares y hurto calificado.

La sentencia fue confirmada en segunda instancia el 16 de noviembre de 2010. El actor afirmó que el fallo del Tribunal fue controvertido en casación, pero lo cierto es que nunca se presentó la correspondiente demanda. Al rehacerse el procedimiento invalidado, el 5 de enero de 2012 se calificó el mérito sumarial con decisión acusatoria por los últimos delitos referidos, (excepto el que atenta contra el patrimonio económico).

Pese a ello, la Fiscalía de segundo grado anuló nuevamente la actuación, a partir del mismo momento procesal. El 20 de enero de 2014 fue proferida una nueva resolución de la misma naturaleza que la mencionada. Actualmente, se surte la alzada interpuesta contra dicha providencia. El demandante acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus prerrogativas constitucionales, concretamente el « derecho del procesado que [sic] conductas punibles conexas, sean investigadas y juzgadas conjuntamente, en consecuencia le sea dictada un sola sentencia, dosificándole la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 31 [del Código Penal]».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 7 de octubre del presente año, esta Sala asumió el conocimiento del libelo de tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente aludidas, las cuales, en síntesis, relataron el decurso de la actuación, defendieron su la legalidad y la de las providencias allí emitidas y, en consecuencia, se opusieron a la prosperidad de la solicitud.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este cuerpo colegiado por cuanto el procedimiento involucra al Tribunal Superior de Cundinamarca y la Fiscalía 40 Delegada ante su homólogo con sede en Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante censura la sentencia de primer grado –confirmada por el ad quem - que lo condenó por unos delitos (concierto para delinquir, terrorismo y tentativa de homicidio) y decretó la nulidad desde la resolución de acusación en lo atinente a otros (tentativa de extorsión, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares y hurto calificado), por los cuales fue nuevamente acusado –exceptuando el que atenta contra el patrimonio económico-.

En su criterio, al tratarse de punibles conexos, debieron ser juzgados en un solo proceso, dentro del cual se dosificara la pena atendiendo la figura del concurso delictual. De entrada advierte la Sala que el reproche postulado resulta inoportuno, dado que lo realmente censurado es la nulidad parcial confirmada por el ad quem, casi cuatro años antes de la interposición de la demanda constitucional, lapso que se estima desproporcionado e injustificado para el caso concreto.

El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para negar la protección solicitada, como lo ha expuesto la jurisprudencia especializada (sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre muchas otras en la sentencia T – 309 de 2013).

Aún si se soslayara el desconocimiento del principio en comento, el supuesto quebranto de las garantías fundamentales cuya protección se depreca, debió denunciarse mediante el recurso de casación, contemplado en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. A pesar de que en el libelo introductorio se afirmó que el mecanismo de impugnación referido fue propuesto, lo cierto es que ello nunca ocurrió, como se constata con las evidencias obrantes en el plenario.

Como no se agotó ese medio de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada con fuerza de cosa juzgada.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Al haber desechado la oportunidad y el recurso extraordinario previsto por el legislador, éste no puede suplirse por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

De otra parte, las eventuales controversias relacionadas con la resolución de acusación proferida al rehacerse la actuación, en obedecimiento de la nulidad parcial decretada por la judicatura, no pueden ser resueltas mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Al contrario, tales reproches corresponden a tópicos que deben alegarse y definirse dentro del proceso, mediante la aplicación e interpretación normativa por parte del funcionario natural.

La Sala ha reiterado de tiempo atrás que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y autonomía de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, mas no para su declaración. Las críticas puestas de presente constituyen un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al acierto de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes.

En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en trámite. Es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe el actor, por sí mismo o a través de su apoderado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se recalca, el proceso está en curso.

Al interior de dicho diligenciamiento, el accionante podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar el derecho de contradicción, a través de los recursos ordinarios con que cuenta, incluyendo los mecanismos de impugnación, peticiones de nulidad, etc. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, ha señalado la jurisprudencia: […] Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: «Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional».

(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003). Asumir una postura como la pretendida por la parte actora, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso; y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso, aspectos que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta corporación, en sede de casación. Por último, conviene hacer la siguiente precisión al libelista.

Al parecer, la razón fundamental de su inconformidad consiste en que al adelantarse dos actuaciones por los hechos atribuidos, podría proferirse una condena diferente a la que ya se emitió en su contra, con lo cual se le impondrían dos sanciones con fundamento delitos conexos. Frente a ello, resulta pertinente indicarle que si ello ocurre en el futuro, esto es, si el proceso al que se encuentra vinculado concluye con declaración de su responsabilidad; cuenta con la posibilidad de acudir al instituto de la acumulación jurídica de penas descrito en el artículo 470 de la Ley 600 de 2000, mediante el cual, dado el caso, desembocaría en la redosificación de las dos condenas en una única, de la misma forma en que se habría hecho si la totalidad de punibles hubieran sido juzgados bajo un mismo trámite.

Por las razones que anteceden, el amparo constitucional será denegado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la presente acción de tutela, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11