Radicación tutelan°. 93769 Néstor Germán Castañeda Aguirre PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP13891-2017 Radicación n°. 93769 Acta 296 Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO 16 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES El señor NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE señaló que el 27 de febrero de 2009 la Fiscalía le formuló imputación, entre otros, por la comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros en calidad de interviniente y falsedad en documento privado. Afirmó que la audiencia de formulación de acusación se realizó el 7 de diciembre de 2009, ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y la preparatoria se adelantó en varias sesiones.

Indicó que hubo un descubrimiento probatorio incompleto por parte de la Fiscalía, pues se demoró 11 días, cuando la ley indica que son 5 días, situación que fue avalada por la juzgadora, por lo que consideró que se encontraba parcializada. Agregó que el 13 de febrero de 2014 se inició el juicio oral, en el que el ente acusador se comprometió a probar que en la adquisición del predio «El Clavel» de su propiedad, por parte de la Secretaría Distrital de Educación se habían cometido las conductas punibles endilgadas, debido a que se había realizado la transacción con base en un avalúo espurio, por encima del valor comercial del bien y sin la debida planeación legal.

Luego de relacionar las fechas de las sesiones de juicio oral y las pruebas incorporadas, refirió que el 3 de junio de 2015, el Juzgado emitió sentido de fallo de carácter condenatorio para él y otra procesada y absolvió a los demás coprocesados. Adujo que el 6 de octubre siguiente, se leyó la sentencia respectiva en la que se declaró la prescripción de la acción penal para el delito de falsedad en documento y privado y se le condenó, entre otros, a 101 meses de prisión y multa de 2.172,41 salarios mínimos legales mensuales vigentes; decisión contra la que el representante del Ministerio Público y los defensores de los condenados instauraron el recurso de apelación. Indicó que mediante providencia del 18 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, adicionó el fallo impugnado en el sentido de imponerle la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, confirmó su condena y compulsó copias para que se investigara a la Fiscal del caso por haber solicitado la absolución perentoria respecto de otros procesados.

Manifestó que aunque su apoderado interpuso el recurso de casación, no se presentó la demanda correspondiente por motivos económicos. Afirmó que en dicha actuación se incurrió en vía de hecho, toda vez que: i) no se demostró la configuración de las conductas punibles imputadas; ii) el predio objeto del presunto ilícito no fue objeto de avalúo por la Lonja Inmobiliaria; iii) la persona reconocida como perito no tenía los estudios universitarios requeridos y el avalúo realizado no contaba con los elementos para ser considerado como tal.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, dejar sin efecto las decisiones emitidas el 6 de octubre de 2015 y 18 de enero de 2017 en lo que respecta a su condena. En escrito allegado con posterioridad a la presentación de la demanda de tutela, el accionante señaló que la Secretaría de Educación del Distrito adelanta en su contra proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, en el que obra un avalúo que indica que el predio objeto de dictamen por parte de la Cámara de Propiedad raíz (Lonja Inmobiliaria) no corresponde a las coordenadas del predio «El Clavel».

Además, en dicha actuación existen 7 avalúos realizados por auxiliares de la justicia que coinciden en que el inmueble en cita contaba con títulos mineros, situación que no fue incluida en el peritaje incorporado en el juicio oral. Afirmó que aunque en el proceso penal se decretaron como pruebas a favor de la defensa la incorporación de dichos avalúos por los aplazamientos de las diligencias no fueron incorporados, pues los peritos al final no se pudieron ubicar.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Juez 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá informó que dicho despacho profirió sentencia contra el accionante en octubre de 2015, la cual fue adicionada y confirmada el 18 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial. Contra dicha determinación, el apoderado de CASTAÑEDA AGUIRRE interpuso el recurso extraordinario de casación, del que posteriormente desistió, por lo que las diligencias fueron remitidas a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, correspondiéndole al Primero de dicha categoría. 2.

El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, señaló que el 18 de enero de 2017, confirmó la condena impuesta al accionante y la adicionó en el sentido de inhabilitarlo para el ejercicio de derechos y funciones públicas; decisión leída en audiencia del 1° de febrero siguiente, contra la que el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, del que desistió el 22 de febrero siguiente.

Agregó que no es procedente el amparo invocado, pues no se agotó el medio de defensa judicial con el que contaba el actor para cuestionar la decisión de segunda instancia, en la que no se incurrió en vía de hecho. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En primer término, recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.

Análisis del caso concreto. Cuestiona el accionante por vía de tutela la sentencia condenatoria emitida en su contra el 6 de octubre de 2015, por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que le impuso 101 meses de prisión y multa de 2.172,41 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación en calidad de interviniente, la cual fue confirmada el 18 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Sobre el particular, advierte esta Corporación que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues aunque contra la decisión de segunda instancia se instauró el recurso extraordinario de casación, posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad, posteriormente se desistió. No resulta válido entonces, que se pretenda por esta vía subsanar la inactividad del procesado o su defensor al momento en que dicha oportunidad estuvo vigente.

Entonces si fueron ellos mismos quienes incumplieron con la carga procesal que les correspondía, mal pueden por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)» Por tanto, no puede ahora alegarse una presunta vulneración de los derechos fundamentales del hoy accionante cuando en el marco del proceso ordinario, no agotó los mecanismos con los que contaba para atacar las decisiones contrarias a sus intereses.

Adicionalmente, se tiene que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues el accionante pretende que el juez de tutela valore los argumentos que sopesaron el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para emitir condena en su contra por la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación en calidad de interviniente, pues en su criterio, con ese proceder incurrieron los demandados en vía de hecho y así, estima que debe accederse a sus pretensiones, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, máxime que pretende que el juez de tutela realice una valoración probatoria sobre unos avalúos que según indicó el propio demandante, no fueron incorporados a la actuación. En ese sentido, lo pretendido por CASTAÑEDA AGUIRRE resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � C.C. C-279/13. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. 15