CUI 11001020400020230238200 Bernardo Ordóñez Navia Tutela de primera instancia Número interno 134564 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP13889-2023 Radicación n°. 134564 (Aprobado Acta No. 241) Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS 1.- Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por KATERINE ORDÓÑEZ VELASCO - gobernadora del cabildo indígena la Nueva Esperanza-, como agente oficioso de BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, ambos de Popayán, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la identidad cultural y dignidad humana. 2.- Al presente trámite se vinculó a las partes e intervinientes del proceso penal 19001310700320200011600, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y al EPMSC Popayán (Cauca).
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3.- Del texto de la demanda y los documentos del proceso, se extrae que: 3.1.- Bernardo ORDÓÑEZ Navia se encuentra en el censo de la comunidad indígena La Nueva Esperanza en el municipio de Morales -Cauca-, según consta en el Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y la certificación expedida por la comunidad indígena[footnoteRef:1]. [1: Verificado el 4 de diciembre de 2023 a través del link: https://datos.mininterior.gov.co/VentanillaUnica/Indigenas/Censos/Certificado-Validacion/2c5b2bac-ddc2-4962-94e7-73df36dda10a] 3.2.- El 16 de julio de 2021, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Popayán-Cauca condenó a BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA a la pena principal de 128 meses prisión y multa de 1.334 salarios mínimos mensuales legales vigentes por el delito del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, conforme los artículos 376 inciso 1 y 384 numeral 3 del Código Penal. 3.3.- El 25 de octubre del año 2022, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, mediante auto interlocutorio Nº1360, resolvió negar al accionante la solicitud de cambio de sitio de reclusión, del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán al Centro de Armonización del Cabildo Indígena La Nueva Esperanza del municipio de Morales. 3.4.- El accionante realizó un recuento de la jurisprudencia aplicable vigente, entre la cuales destacó la CC T-921-2013, a través de la cual, la Corte Constitucional estableció reglas para el trámite de juzgamiento y reclusión de indígenas, y resaltó que «[l]a identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena». 3.5.- Indicó el accionante que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, «se puede concluir que de acuerdo con las disposiciones normativas, jurisprudenciales y tratados internacionales, los indígenas tiene derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria », destacó de igual forma, que la finalidad es «la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones». 3.6.- Señaló que el Juzgado de Ejecución de Penas, determinó que el hoy accionante carece de arraigo, excluyéndolo de la comunidad indígena, al haber acreditado 3 domicilios distintos, sin tener en cuenta las bases de datos del Ministerio del Interior, entidad encargada del censo poblacional de las comunidades indígenas. 3.7.- Del mismo modo indicó que: «[L]a Corte Constitucional en Sentencia T-219 de 2022, señala que las bases de datos se encuentran desactualizadas por parte del Ministerio del Interior ROM “Llamado de atención a MinInterior (sic) para que tenga en cuenta que muchas comunidades étnicas no están incluidas en las bases de datos de la entidad, ni cuentan con territorios colectivos titulados, lo cual puede conllevar a la vulneración de derechos” por lo anterior, las falencias administrativas de una entidad publica (sic) no puede conllevar a la vulneración de derechos, así mismo, es necesario manifestar que en el expediente del procesado se encuentran las pruebas como certificaciones de la Gobernadora manifestando que el condenado reside en la vereda La Floresta de la Jurisdicción del Cabildo Nueva esperanza del Municipio de Morales- Cauca desde el años 2013, además, de que se aportan las certificaciones de la Gobernador y la del MININTERIOR ROM, para la Juez no resulta suficiente, aun así, la jurisprudencia no establece un mínimo termino de permanencia en una comunidad para que se considere indígena, sino como en el mismo auto se establece este se refiere a una condición fáctica». 3.8.- Finalmente, solicitó se revoque el auto interlocutorio No. 1360 de 25 de octubre de 2022 y se ordene el traslado de BERNANRDO ORDÓÑEZ NAVIA al Cabildo Indígena La Nueva Esperanza del Jurisdicción del municipio de Morales.
III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 4.- Mediante auto del 24 de noviembre de 2023, esta Sala avocó el conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 5.- El Tribunal Superior de Popayán en respuesta al requerimiento señaló que, mediante Acta No. 016 de 8 de mayo de 2023, previa motivación, resolvió:
PRIMERO. CONFIRMAR el auto interlocutorio Nº1360 dictado el 25 de octubre de 2022, por el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esta ciudad, según el cual resolvió NEGAR la solicitud elevada por el apoderado judicial del señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, encaminada a descontar la pena en Resguardo Indígena.
SEGUNDO. EXHORTAR al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, para que en cumplimiento de los postulados jurisprudenciales a los que se ha hecho alusión en la parte considerativa de este proveído, adelante -de manera oficiosa- actividades probatorias con miras a establecer si en realidad el procesado tiene o no identidad nativa, y obtenidos los elementos de prueba, se pronuncie, nuevamente, frente a la solicitud aludida en este auto.
TERCERO. COMPULSAR COPIAS de las piezas procesales y material multimedia que integran el presente expediente, para ante la Fiscalía General de la Nación, en aras que se investigue si se incurrió en una falta penal, por parte de la gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del municipio de Morales Cauca, señora KATHERINE ORDÓÑEZ VELASCO, el señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA y su abogado defensor, este último en contra de quien también se compulsaran copias, para ante la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL. 5.1.- Indicó que el demandante cuestiona los autos proferidos en primera y segunda instancia, los cuales encuentran sustento en la normativa y jurisprudencia aplicable, realizando la valoración de las pruebas allegadas al proceso a efectos de resolver el problema jurídico, bajo «los principios de autonomía e independencia judicial, sin incurrir en arbitrariedad alguna o vulnerar derechos fundamentales del señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA».
Agregó que el accionante utiliza el presente mecanismo como tercera instancia. 5.2.- Por último, indicó que, para los efectos correspondientes, adjuntaba el auto censurado por el accionante. 6.- El Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Popayán, después de hacer un recuento de los argumentos y pretensiones de la demanda de tutela, informó que: 1.
Cursó en este Despacho el proceso penal con radicado No. 195326000618-2020-00116-00, en contra de BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, por la comisión del punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO, en el que se radicó escrito de acusación por parte de la Fiscalía 002 Seccional del Bordo Cauca, que correspondió a este Despacho por reparto de fecha 05 de agosto de 2023, posteriormente el procesado suscribió preacuerdo con la Fiscalía y se emitió por parte de este Juzgado sentencia el día 16 de julio de 2021, en la que entre otros se resolvió condenar al procesado por el delito antes señalado y “NEGAR a BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA el traslado al Cabildo indígena de NUEVA ESPERANZA de Morales - Cauca, por lo expresado en la parte motiva de esta decisión.” 2.
En firme la decisión la sentencia fue enviada a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. 3. La decisión contenida en la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, emitida por este Despacho se encuentra en firme, no fue objeto de recursos, en la misma, tal como ya se manifestó, se negó el traslado al Cabildo indígena de NUEVA ESPERANZA de Morales – Cauca, decisión debidamente fundamentada en la ley y jurisprudencia vigente, en la que se indicó que el estudio de la solicitud procedía para “garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la identidad cultural del sentenciado”, se indicó que el procesado de acuerdo a consulta de censo ROM, aparecía registrado para los años 2020 y 2021 y se valoró la certificación aportada por la gobernadora, en la que indicaba que el citado desde el año 2013, estaba inscrito y que residía en la vereda La Floresta de la jurisdicción del cabildo Nueva Esperanza jurisdicción del municipio de MORALES, pero la prueba debe valorarse en conjunto y no de forma independiente, con base en dicha valoración se concluyó que “esa pertenencia a ese resguardo indígena, no resulta suficientemente clara”, entre otros porque en el momento en que fue judicializado, fue consignado dentro del acta de audiencia preliminar o se dio a conocer que residía en el Barrio Fátima de Balboa Cauca, aparecía censado en el ROM, en el año 2020 y 2021, y los hechos endilgados ocurrieron el día 30 de Julio de 2020, situación que llamó la atención, pues a partir del año que es judicializado, empieza a aparecer como comunero indígena del resguardo la Nueva Esperanza, se advirtió con las pruebas que el ciudadano no residiría como lo informó la señora Gobernadora dentro de su territorio desde hacia (sic) cinco años, pues se insiste residía en Balboa. 4.
Este Juzgado al efectuar el análisis probatorio tendiente a resolver sobre la solicitud de traslado a resguardo, se insiste valoró la prueba en conjunto, estudio la situación fáctica acreditada con las mismas, en cuanto a la identidad indígena del procesado, actuación que se surtió atendiendo las normas que rigen la materia. 5. Este Despacho ha adelantado las gestiones de su competencia, sin vulnerar garantías procesales a las partes involucradas, respetando el derecho al debido proceso, de defensa, contradicción y demás que le asisten, se valoró la prueba en forma detallada, para resolver sobre la solicitud de traslado a resguardo indígena para garantizar el derecho a la identidad étnica alegada, pero ese estudio no siempre debe concluir con una decisión favorable al interesado, no existe conducta negligente que se le pueda endilgar a este Juzgado, ha actuado en el marco de la ley y la jurisprudencia, sus decisiones son ajustadas a derecho, no son de manera alguna caprichosas o arbitrarias. 6.
La parte accionante no precisa de manera clara el error en que se haya incurrido por parte del funcionario judicial al emitir las providencias objeto de inconformidad, respecto de las cuales no se hará pronunciamiento alguno por cuanto fueron proferidas por otros funcionarios en otras instancias judiciales. 7. En consecuencia, se solicita declarar la improcedencia de la acción constitucional, en lo que ha este Despacho respecta, ya que, como se evidenció, este Juzgado no ha vulnerado garantía fundamental alguna al señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, ha actuado conforme al ordenamiento legal y con la prioridad que demanda el proceso, aplicando en debida forma las normas legales vigentes que regulan la materia y si bien no se accedió a concederle la solicitud de traslado a resguardo, lo hizo con fundamento en las pruebas aportadas al proceso. 7.- La Fiscalía 5 Especializada manifestó haber conocido del proceso adelantado en contra del hoy accionante y señaló: 1.- Este Despacho conoció de un asunto en contra del señor BERNARDO ORDOÑEZ (sic) NAVIA bajo el radicado 195326000618202000116, por hechos presentados el día 30-07-2020 siendo las 17:45 horas, cuando integrantes del Grupo Unir 23-05 mojarras adscritos a la Seccional de Tránsito y Transporte Cauca de la Policía Nacional quienes se encontraban realizando área de prevención vial a la altura del kilómetro 31+800, vía Mojarras - Popayán, zona rural del municipio de Patía-Cauca, sector conocido como “parador Patia”, se realiza la señal de pare a un vehículo conducido por el implicado, tipo camioneta, el cual al momento de verificar su interior en la parte trasera se observan 03 bultos de color blanco c/u los cuales en su interior de hallan varios paquetes de distintas formas envueltos en cinta celofán color negra y en su interior una sustancia pulverulenta de color beige que por sus características se asemejan a la base de coca.- 7.1.- Sobre el trámite del proceso indicó que: 2.- Mediante decisión del 31 de julio de 2020 se llevó a cabo a petición de la Fiscalía General de la Nación las audiencias públicas de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento en contra del señor ORDOÑEZ (sic) NAVIA, las cuales fueron avaladas por el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Patía -Cauca-. 3.- El 7 de septiembre del año 2020 se presentó al centro de servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados, acta de Preacuerdo suscrita por las partes y el Despacho para ser verificada por un Juzgado de esa especialidad, fue así como el 16 de julio del año 2021 el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado profirió sentencia condenatoria de 128 meses de prisión sin la concesión de subrogados penales, decisión que quedara (sic) en firme.- 7.2.- Finalmente, adujó cumplir con la ritualidad procesal señalada en la Ley, dando finalidad al proceso conforme a la solicitud de terminación anticipada del proceso, bajo lo preceptuado en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, por lo que desconoce de cualquier actuación realizada con posterioridad. 8.- Álvaro Fredy ORDÓÑEZ Sánchez, quien fuera el apoderado del accionante dentro del proceso adelantado bajo el radicado No. 190013107003202000116 00, indicó que solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento ante el Juzgado de Ejecución de Penas, no obstante, al ser negada la misma, se le requirió el correspondiente paz y salvo para que otro profesional del derecho ejerciera la defensa del accionante, por lo anterior, pidió ser desvinculado del presente trámite. 9.- Vencido el término para contestar, los demás accionados y vinculados guardaron silencio.
IV. CONSIDERACIONES 10.- De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por KATERINE ORDÓÑEZ VELASCO -Gobernadora del Cabildo Indígena la Nueva Esperanza-, como agente oficioso de BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, que se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de quien es su superior funcional. 11.- Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá oportunidad de acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12.- Por lo anterior, el instrumento de protección no está consagrado como escenario para que los ciudadanos controviertan las decisiones válidamente adoptadas por los jueces en ejercicio de sus funciones, pues estas se presumen compatibles con el ordenamiento jurídico, así como amparadas por los principios de autonomía, independencia y cosa juzgada que rigen la actividad judicial. 13.- Sin embargo, cuando se verifica que una providencia judicial es opuesta a los fines esenciales del Estado Social de Derecho, caprichosa, arbitraria, abiertamente irracional o contraria a los derechos fundamentales de una persona, es procedente acudir a la acción de tutela para lograr el restablecimiento del carácter vinculante de la prerrogativa lesionada. 14.- Por ello, no es viable concurrir a la acción constitucional para plantear discrepancias de criterio con las interpretaciones normativas o las valoraciones probatorias que hacen los jueces naturales, dado que el procedimiento sumario no está concebido para que el juez de tutela imponga sus propias reflexiones sobre la manera en que los procesos ordinarios deben resolverse. 15.- De acuerdo con los hechos del caso, a esta Sala le corresponde determinar si la decisión proferida el 25 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Popayán, confirmada a su vez por el Tribunal superior de la misma ciudad el 8 de mayo de 2023, incurrió en algún defecto especifico al negar el traslado de BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA al Cabildo Indígena La Nueva Esperanza del Jurisdicción del municipio de Morales. 16.- Para resolver el problema jurídico, la Sala: (i) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;
(ii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y (iii) si se cumplen los anteriores presupuestos, examinará el fondo del asunto. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 17.- En atención al problema jurídico planteado en la demanda, resulta necesario precisar que la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales.
Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 17.1.- Respecto de los primeros se requiere el cumplimento de cada uno y hacen referencia a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela (Sentencia CC C-590/05;
T-780/06; T-332/12 -entre otras). 17.2.- Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (Sentencia CC C-590/05). 17.3- Respecto de la legitimidad por activa, en forma reiterada y pacífica, la Corte Constitucional ha señalado que tratándose de acciones promovidas a favor de indígenas recluidos en centros carcelarios ordinarios -como en el presente caso-, este requisito se flexibiliza, pues son personas de especial protección constitucional, por su situación de privados de la libertad y porque lo alegado es que en los establecimientos de reclusión no se garantiza su cosmovisión, lo que los sitúa en una situación de vulnerabilidad manifiesta (sentencia CC T-172/19, T-081/15, T-866/13, T-617/10 y T-1026/08, entre otras). 18.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, insiste la Sala en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales.
Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad; la ausencia de uno solo de ellos constituye necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción de tutela. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que procede es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso.
Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. Análisis del caso concreto. 19.- En el caso en concreto: (i) El asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional, presupuesto que no tiene discusión en esta especie, pues, como en casos similares ha precisado la Corte Constitucional, se debate aquí si la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y la autonomía e integridad cultural del accionante al negar el cumplimiento de la condena de prisión impuesta por la jurisdicción penal ordinaria en el lugar destinado por su resguardo indígena, bajo el argumento de carecer la comunidad a la cual pertenece el accionante; determinación con repercusión en los derechos fundamentales de la persona indígena sentenciada y de su comunidad en general;
(ii) Contra las determinaciones judiciales refutadas no procede ningún recurso; al tratarse de un auto de segunda instancia, contra este no proceden recursos; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez porque el accionante acudió a la acción de tutela dentro de un margen temporal razonable; (iv) Se trata de una irregularidad sustancial; debe quedar claro su efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
Los demandantes no discuten aspectos del orden referido, sino de índole sustancial constitucional, conforme se precisará en el desarrollo de esta providencia.; (v) En el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados y, finalmente; (vi) El ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela. 20.- En atención a lo anterior, la Sala advierte que una vez superados los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo procedente es analizar si la decisión cuestionada está viciada por algún defecto específico. 21.- En el asunto bajo examen, en cuanto tiene que ver con las exigencias específicas para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales[footnoteRef:2], la Corte advierte la concurrencia del denominado defecto por desconocimiento del precedente constitucional, lo cual – precisa la jurisprudencia constitucional – ocurre cuando: (i) se aplica las normas que han sido declaradas inexequibles por las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad, especialmente cuando la Corte señala la interpretación de la norma que debe acogerse de acuerdo con la Carta Política, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada y (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de revisión de tutela.
(Sentencia CC SU-918-13). [2: Relacionados por la jurisprudencia constitucional con los siguientes defectos: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance, casos en los que la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y viii) Violación directa de la Constitución.] 22.- El precedente constitucional relativo al enfoque diferencial que la Constitución Política otorgó a favor de los miembros de las comunidades indígenas, relacionado en la sentencia T-515 de 2016, indica, en lo fundamental, que: 1.- El artículo 246 de la Constitución Política reconoció a favor de las comunidades indígenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país, es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C.P.).[footnoteRef:3] Además, determinó que la ley establecería las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema ordinario judicial. [3: Al respecto, la sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Unánime) señaló: “[e]l análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” En la misma línea, la sentencia C-463 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa.
A.V. Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) indicó que “[l]a jurisdicción indígena es expresión de los principios de pluralismo, identidad y diversidad étnica y cultural. A través de ellos se concreta la autonomía de los pueblos indígenas, reconocida tanto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Esto no implica que siempre que se establezca una restricción al ejercicio de la jurisdicción indígena se afecten los principios citados, pues, por ejemplo, los derechos fundamentales configuran límites concretos a su ejercicio.”] 2.- [T]eniendo en cuenta el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad material y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, contenidos en la Carta Política, el Congreso de la República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993,[footnoteRef:4] por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, las hipótesis en las que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales.
Entre estas hipótesis se encuentra aquella en la que la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa: “Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” [4: El artículo 29 de la Ley 65 de 1993 establece: “RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerdo de Policía inicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta […].”] 3.- En atención a las disposiciones normativas descritas [footnoteRef:5], esta Corporación [Corte Constitucional] ha concluido que la aplicación del enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones” [footnoteRef:6] e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria. [5: Art. 29 L. 65/93, Art. 2-° L. 1709/14] [6: Ver sentencia T-642 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). ] 4.- La protección de los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios [footnoteRef:7]; o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa). [7: Ver las sentencias T-097 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-921 de 2013 y T-975 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. ] 4.1.- Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios que cuenten con pabellones especiales que garanticen la conservación de sus costumbres y tradiciones.
“Este Tribunal ha establecido que una persona indígena puede ser recluida en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgada y condenada por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia personal, territorial y objetivo, para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del dialogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina.
En relación con este último supuesto y debido a la ausencia de una ley que establezca las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones, esta Corporación ha fijado ciertas pautas que tienen como propósito el que el traslado de un ámbito cultural a otro se base en un dialogo intercultural, lo más vigoroso posible. En ambos casos, el establecimiento penitenciario ordinario debe contar con un pabellón especial que le permita al indígena privado de la libertad proteger y conservar sus costumbres y tradiciones. [footnoteRef:8] ” [8: Al respecto ver las sentencias T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1026 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-866 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-208 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras.] La sentencia T-866 de 2013[footnoteRef:9] refiere los aspectos relevantes para consolidar un dialogo intercultural entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, los cuales pueden resumir de la siguiente manera: “(i) comunicar de la existencia del proceso a la máxima autoridad de su comunidad o su representante;
(ii) permitir la intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante como vocero del sujeto indígena investigado; (iii) elevar el conflicto de competencias ante [la Corporación competente señalada en la Constitución Política] en caso de que dicha autoridad, el investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena;
(iv) en el caso de que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el operador jurídico deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión que deben aplicarse para poblaciones con características particulares en razón de su etnia; (v) para todo lo anterior, los jueces penales y de ejecución de penas deberán contar con un directorio o registro actualizado de comunidades y autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior de la Judicatura […]” [9: M.P. Alberto Rojas Ríos.
En esa oportunidad, esta Corporación revisó una acción de tutela presentada por el Gobernador del Cabildo Muisca de Bosa en calidad de agente oficioso de uno de los miembros de su comunidad que había sido condenado por la jurisdicción penal ordinaria por el delito de hurto calificado aun cuando, en virtud de su fuero indígena, ya había cumplido la sanción impuesta por las autoridades indígenas.
En consecuencia, solicitó que se ordenara la libertad inmediata del agenciado.] 4.2.- Posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena. Así como ha existido un desarrollo jurisprudencial que permite, con fundamento en el principio de igualdad, la colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios, que los indígenas condenados por su comunidad puedan cumplir la condena en un establecimiento penitenciario corriente; esta Corporación también ha indicado que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que se cumplan ciertos supuestos.
En la sentencia T-921 de 2013[footnoteRef:10], la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional consideró que “la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento penitenciario ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural y étnica, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción indígena y luego es recluido en un establecimiento común.” Concluyó que, en el caso concreto, el accionante había sido recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario sin que se le hubiera permitido permanecer en pabellón especial.
En consecuencia, fijó tres reglas que debían cumplirse en casos en los que un indígena fuera procesado y condenado por la jurisdicción ordinaria y recluido en un establecimiento penitenciario “sin ninguna consideración relacionada con su cultura”, a saber: [10: M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso en el que el accionante, miembro del Resguardo Indígena de San Lorenzo, se encontraba inmerso en proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce años.
El Gobernador de dicho resguardo tuvo conocimiento del caso y solicitó el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción ordinaria a la indígena. En razón al conflicto de competencias, el caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales.
Al respecto, la Sala consideró que el fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.
En consecuencia, concedió el amparo y ordenó a las autoridades tradicionales que asuman competencia sobre el proceso penal adelantado contra el accionante teniendo en cuenta los criterios de protección del interés superior de la menor.] “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías […] o el fiscal que tramite el caso […] deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. […]” Además, de conformidad con el principio de favorabilidad resaltó que las reglas descritas debían aplicarse a todos los indígenas que se encontraran privados de la libertad en establecimientos penitenciarios ordinarios, quienes con la respectiva autorización de la autoridad indígena de su resguardo podrían cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo siempre que el mismo contara con las instalaciones necesarias para tal fin.
Negrilla por fuera de texto original) 23.- En resumen, el precedente como lo condensa la Corte Constitucional en la T-515-16, precisa: (…) primero, de acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de esta Corporación, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.
Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. 5.7.
Segundo, una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en un establecimiento penitenciario ordinario cuando existe una falta de desarrollo institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, cuando existe un riesgo de linchamiento del condenado y cuando tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad o de las comunidades en general.
En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión. 5.8. Y tercero, en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. 24.- La presente petición de amparo se encamina a que BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA sea trasladado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario Popayán -Cauca-, al Centro de Armonización del Cabildo Indígena La Nueva Esperanza de la Jurisdicción del Municipio de Morales -Cauca-.
Esto, atendiendo a su condición de integrante de esa comunidad, para que sea allí donde cumpla la pena de prisión de 128 meses de prisión impuesta, al ser hallado responsable por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 25.- Ahora bien, para la solución del asunto, previamente se estima oportuno y útil traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en relación con el régimen de privación de la libertad de los indígenas en Colombia.
Veamos: 7.1. La identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena, situación que es reconocida a nivel nacional e internacional. 7.2.
En este sentido, el artículo 3 de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la Organización de Estados Americanos establece que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”. 7.3.
Por su parte, el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido cometido por indígenas: “la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”. 7.4. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población (…)» (C.C. T-921/2013). 26.- De igual manera, ha precisado que: «(…) la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.
En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura» (C.C.S.T-921/2013). 27.- La Corte Constitucional también ha establecido reglas con el fin de evitar que a una persona perteneciente a una comunidad indígena que ha sido procesada y juzgada por la jurisdicción ordinaria, se le desconozca el derecho a la identidad al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura.
Ha dicho el Alto Tribunal: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993» (C.C.S.T-921/2013). 28.- Descendiendo al caso concreto, se tiene que ORDÓÑEZ NAVIA fue condenado el 16 de julio de 2021 por el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Popayán; decisión contra la cual, no fueron interpuestos los recursos ordinarios y extraordinarios a los que había lugar, por lo que, el proceso fue enviado a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de la misma ciudad. 29.- Dentro de la acción de tutela presentada por la agente oficiosa de ORDÓÑEZ NAVIA, se censuran las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, frente al reconocimiento de los derechos étnicos y culturales del accionante y se insiste en su traslado al Centro de Armonización del Cabildo Indígena La Nueva Esperanza del Jurisdicción del Municipio de Morales; por lo tanto, frente a estos hechos, se pronunciará la corporación. 30.- En primer lugar, precisa y reitera la Sala que, la procedencia excepcional de la acción de tutela en este específico evento, frente a la configuración de un daño irreparable, debe tenerse en cuenta las circunstancias específicas que plantee cada caso concreto, dada la existencia de personas con características particulares que, padeciendo daños o amenazas no constitutivas de detrimento indefectible, al encontrarse en condiciones de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad, tienen derecho a que se les otorgue un «trato diferencial positivo» (CC T-416-2001). 31.- En ese sentido, el análisis de procedibilidad debe ser flexible, con fundamento a que de por medio se encuentran derechos de sujetos de especial protección, como, por ejemplo, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, o desplazados.
(CC T-023-2016). 32.- Aclarado el punto anterior, en el asunto bajo análisis está, según el certificado del Ministerio del Interior, ORDÓÑEZ NAVIA acreditó la condición de indígena de y su pertenencia a la Comunidad Indígena la Nueva Esperanza del Municipio de Morales – Cauca-, comunidad debidamente registrada, a partir de 2020. 33.- Ahora bien, el condenado solicitó que se le permitiera continuar cumpliendo la pena al interior de su comunidad, sin embargo, dicha petición fue negada por los jueces de instancia, al considerar que este no cuenta con un arraigo que lo ubique dentro de una comunidad indígena. 34.- El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, negó el traslado del accionante al centro de reclusión de su comunidad, al considerar que, a través de los medios probatorios, dentro del proceso penal, como los allegados al despacho, se acreditaron 3 lugares de domicilio diferentes, motivo por el cual no fue factible confirmar el arraigo y pertenecía de BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA a la comunidad indígena del Cabildo Indígena La Nueva Esperanza, sobre ello, indicó: El señor Ordóñez Navia se encuentra dentro de los censos de los años 2020 y 2021, de igual forma se aporta constancia suscrita por la gobernadora indígena de esa comunidad, respecto a la pertenencia de este indicando que se encuentra inscrito desde hace 5 años, desde el 12 de junio de 2013, quien reside en la vereda La Floresta de la Jurisdicción del Cabildo Nueva Esperanza Jurisdicción del Municipio de MORALES, sin embargo este despacho encuentra que esa pertenencia a ese resguardo indígena, no resulta suficientemente clara por las siguientes razones; en el momento que este ciudadano fue judicializado fue consignado dentro del acta de audiencia preliminar o se dio a conocer que este ciudadano reside en el Barrio Fática de Balboa Cauca. 35.- Del mismo modo, reveló el mencionado Juzgado que la Gobernadora de la comunidad ancestral manifestó que el penado hace parte de la comunidad desde el 2013, no obstante, la base de datos del Ministerio del Interior arrojó[footnoteRef:11] que el mismo solo se encuentra censado en dicha comunidad desde el 2020, año de ocurrencia de los hechos materia de la condena, por lo que concluyó que no existen elementos que permitan acoger una decisión diferente a la adoptada por el Juez Conocimiento. [11: Verificado el 4 de diciembre de 2023 a través del link: https://datos.mininterior.gov.co/VentanillaUnica/Indigenas/Censos/Certificado-Validacion/2c5b2bac-ddc2-4962-94e7-73df36dda10a] 36.- Asimismo, el Tribunal accionado en el proveído de 8 de mayo de 2023, objeto de reproche, expuso lo siguiente: En este evento, para el Juzgado Ejecutor de instancia, no hay certeza respecto de la identidad cultural indígena del señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, toda vez que en el proceso, según lo consignado en la sentencia, se reportaron, en relación con aquel, tres domicilios ubicados fuera de la comunidad ancestral, respecto de la cual se predica su pertenencia, además, las certificaciones expedidas por la respectiva Gobernadora y el Ministerio del Interior, no coinciden, ya que en la primera de ellas se indica que la vinculación con esa parcialidad se dio desde el año 2013, y en la última, se reporta censado para los años 2021 y 2022.
El impugnante acepta lo concerniente a la diversidad de domicilios de su representado y afirma que tal realidad obedece a que el señor ORDÓÑEZ NAVIA estaba laborando en Balboa, Cauca, en donde se fijó uno de sus domicilios, y que su condición de indígena se acreditó a través de las mencionadas certificaciones (…). 37.- Agregó que, de los documentos allegados al proceso, los mismos que reposan dentro de este trámite constitucional[footnoteRef:12], «fácilmente se evidencia que no son útiles para acreditar la identidad cultural nativa que se predica respecto del penado, lo cual es necesario para poder acceder a la prerrogativa pretendida». [12: i) Dos constancias expedidas el 3 de mayo y 6 de junio del 2022, por la Coordinadora Grupo Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y MINORÍAS del Ministerio del Interior.
En la primera de ellas, señala que la señora KATHERINE Ordóñez Velasco identificada con la C.C. 1060874914 se encuentra registrada en el cargo de gobernadora de la comunidad indígena La Nueva Esperanza, para el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2022 y el 31 de diciembre de 2022; en la última se indica que consultado el autocenso sistematizado y aportado por la Comunidad referida, se “registra el Señor (a): BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, en el (los) censo(s) del(los) años 2020, 2021”. ii) Informe emitido el 3 de junio de 2022, por el Director del Establecimiento Carcelario de Silvia Cauca, respecto de la visita realizada al Centro de Armonización del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del municipio de Morales, Cauca.] 38.- Asimismo, señaló: (…) del CERTIFICADO expedido por el Ministerio del Interior allegado por la defensa, solo se establece que el señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, se encuentra registrado en el auto censo emitido por la comunidad indígena en mención, en los años 2020 y 2021, es decir, que si partimos de esa base, podríamos decir que con ese documento se acredita la simple vinculación del citado con el Resguardo, que se efectuó en el año 2020, justo el año en el que aquel cometió la conducta delictiva por la que se encuentra privado de la libertad desde el día 30 de julio de 2020, fecha de ocurrencia de los hechos.
En esas circunstancias, no es posible inferir -razonablemente- con fundamento en dicho certificado, que el penado tiene conciencia o identidad nativa, solo porque fue censado en dicha comunidad en el año 2020, pues si ello es así, a esa fecha el implicado contaba con 28 años de edad, tiempo que -se entiende- estuvo aislado del Resguardo, y solo pocos meses (siete) del año 2020, pudo haber compartido con esa comunidad, porque en julio de dicho año fue capturado por cuenta de este asunto, y no se cuenta con elementos que permitan evidenciar que durante esos pocos meses, adquirió una identidad nativa, que haga menester garantizar el enfoque diferencial en este asunto.
Ahora, si nos vamos más allá de los elementos que allegó la defensa en este evento, y nos remitimos a otros elementos materiales probatorios que fueron aportados en la fase de conocimiento, valorados en la sentencia condenatoria del 16 de julio de 2021, expedida en este proceso por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta capital, providencia en la que, para negar idéntica solicitud elevada en esa etapa, se esgrimieron argumentos relacionados con la diversidad de domicilios del señor ORDÓÑEZ (…).
En la sentencia referida, el juez de conocimiento evidenció que existían diversos domicilios del penado, aspecto que aceptó el impugnante al sustentar el recurso de apelación, tal como se indicó en renglones precedentes. Estableció que los domicilios reportados fueron tres: i) barrio Fátima en Balboa, ii) vereda La Ceja del municipio de Sucre, y iii) en la vereda la Floresta del municipio de Morales, todos del Departamento del Cauca; el primero de ellos suministrado por el penado, en el momento en que fue capturado y judicializado, dato que se consignó en la audiencia preliminar respectiva; los dos últimos, se dieron a conocer en la audiencia que prevé el art. 447 del C.P.P.; aquel lo suministró el propietario del vehículo en el que el procesado transportaba 80.465 gramos de COCAÍNA, indicando que él era vecino del señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA quien reside en la “Vereda la Ceja Municipio de Sucre”, y el último, lo dio a conocer la Gobernadora del Cabildo.
Los datos mencionados difieren del contenido de la constancia expedida en el mes de “abril de 2021”, por la gobernadora de la comunidad indígena La Nueva Esperanza de Morales Cauca, señora KATHERINE Ordóñez Velasco, la cual -se insiste- obra en el proceso, ya que fue aportada por la defensa, en pretérita oportunidad, en la fase de conocimiento, de acuerdo con lo consignado en la referida sentencia constancia en la que dicha gobernadora señaló que el señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA es comunero, conserva su identidad cultural, usos, costumbres e interés económicos como pueblo ancestral, y “reside en la vereda LA FLORESTA de la jurisdicción del cabildo nueva esperanza jurisdicción del municipio de MORALES y ámbito territorial de nuestro cabildo desde hace 5 años …”.
(Subraya la Sala). De manera que, en esas condiciones, las divergencias presentadas en relación con los domicilios del señor ORDÓÑEZ NAVIA, impiden otorgar plena credibilidad a la constancia expedida por la Gobernadora del resguardo en comento, máxime, si tenemos en cuenta que en el expediente obra otra constancia que se opone abiertamente a lo mencionado por dicha autoridad, como lo es la expedida el 3 de marzo de 2022, por el presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda El Paraíso del Municipio de Balboa, Cauca, por medio de la cual certifica que el señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, es “residente de la Vereda El Paraíso, del Municipio de Balboa Cauca, desde hace más de 15 años…”.
(…) En efecto, los diversos domicilios aludidos suministrados en las diferentes actuaciones del proceso penal, son indicativos que la vida social y laboral del señor BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, ha estado fuera de la parcialidad indígena a la que se dice estar vinculado, y no pertenece a etnia indígena alguna por nacimiento, pues el citado nació en Bolívar Cauca, el 1° de noviembre de 1991, según los datos consignados en la sentencia, aspectos estos por los que no es posible aseverar que existe un vínculo estrecho entre el procesado y la comunidad indígena, necesario para demostrar la identidad étnica que se predica, toda vez que no se cuenta con elemento alguno que permita evidenciar con claridad y contundencia, tal aspecto.
En este punto, es necesario enfatizar que no se desconoce la certificación emitida por la gobernadora del resguardo Nueva Esperanza, pues a esta se le otorga el valor probatorio que le corresponde, en la medida que, según lo expuesto anteriormente, solo es útil para establecer la vinculación del penado con ese resguardo, pero no para demostrar que el BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA comparte origen, lengua, ritos, cosmovisión e idiosincrasia de esa comunidad, aspectos fundamentales para declarar el enfoque diferencial solicitado, pues -como se dijo- los diversos domicilios del implicado, lo ubican fuera de esa comunidad, y ante las disconformidades advertidas, queda en la incertidumbre lo concerniente a la identidad cultura indígena de aquel, pues si nació y ha vivido fuera de su comunidad ancestral, por mucho tiempo, es lógico pregonar que podríamos estar frente a un alto grado de nivel de aislamiento del señor ORDÓÑEZ en relación con el Cabildo en comento. 39.- Al efecto, las autoridades judiciales accionadas tuvieron en cuenta que: (i) se encuentra censado como un integrante del Cabildo Indígena, condición certificada por la Autoridad Tradicional del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del municipio de Morales -Cauca-: KATHERINE ORDÓÑEZ VELASCO;
(ii) la solicitud fue coadyuvada por la misma Autoridad Tradicional. 40.- No obstante, se advierte que, de igual forma se tuvieron en cuenta otras certificaciones del domicilio de ORDÓÑEZ NAVIA por fuera de la comunidad ancestral, sin que pudiese acreditarse fehacientemente su vínculo con la misma. 41.- Al presente trámite se allegó una nueva certificación expedida por la gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza proferida el 20 de octubre de 2023, no obstante, y, a diferencia de la allegada al proceso penal, esta no da cuenta desde cuando hace parte el señor ORDÓÑEZ NAVIA a dicha comunidad, señalando únicamente que el accionante respeta los usos y costumbres del pueblo ancestral. 42.- Respecto a lo anterior, se debe resaltar que, de los argumentos y pruebas allegadas, al igual que para las autoridades censuradas, a pesar del reconocimiento que tiene las personas de especial protección constitucional a la preservación de su identidad cultural, el accionante no logró certificar su pertenecía a la comunidad Indígena desde el año 2013, como lo señaló la Gobernadora en sus certificaciones y escritos.
De atenerse esta Sala a lo acreditado por el accionante, a lo sumo puede acreditarse que ORDÓÑEZ NAVIA pudo únicamente ejercer sus obligaciones y derechos como comunero de esa comunidad desde el 2020, año en que se reportó el autocenso y se incluyó al accionante como miembro de está. 43.- Siendo así, advierte este Órgano que, los argumentos de las autoridades judiciales accionadas no desconocen las bases del precedente jurisprudencial relacionado con la protección del derecho fundamental a la identidad cultural, la diversidad étnica y cultural de los indígenas privados de libertad, la cual establece que, «cuando una persona indígena se encuentra recluida en un establecimiento penitenciario ordinario se deben adoptar medidas de protección que garanticen la conservación de sus costumbres y de su identidad cultural, entre las que se encuentra el cumplimiento de la pena impuesta en su resguardo.» 44.- Se recuerda que para que esto suceda se requiere, conforme con las reglas jurisprudenciales, (i) la máxima autoridad de la comunidad indígena debe manifestar que el condenado puede cumplir la pena en su territorio;
(ii) posteriormente, el Juez de Ejecución de Penas debe verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y; (iii) se debe acreditar por los medios idóneos, la calidad foral indígena de la persona condenada. 45.- Considera esta Sala que, el Juez de Ejecución de Penas y el Tribunal Superior, adelantaron un trámite diligente frente a la verificación de los presupuestos antes citados, lo cual, conllevó a un apropiado análisis del arraigo del accionante a su comunidad, fijando así, conclusiones disonantes en el diálogo intercultural entre las autoridades ancestrales y los jueces ordinarios, por virtud del cual es posible que los indígenas condenados por sus comunidades puedan cumplir la condena en un establecimiento común y, en sentido contrario, cumplir la condena señalada por la jurisdicción ordinaria en su resguardo, cuando se cumplan los presupuestos consignados. 46.- Los precitados presupuestos no faculta a las autoridades judiciales a valorar las tradiciones, costumbres y cosmovisión de la otra cultura, menos sus instituciones, autoridades, normas y procedimientos que gozan de respeto pleno en tanto no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país[footnoteRef:13] (es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes[footnoteRef:14]).
El diálogo intercultural que viabiliza medidas como la examinada, se basa en relaciones de igualdad, no de supremacía o con pretensiones colonialistas, ecuménicas, ni dadivosos paternalismos. [13: Constitución Política artículo 246] [14: T-515-16] 47.- Los presupuestos demandan no solo contar con que la máxima autoridad indígena solicite que el sentenciado cumpla la pena en su resguardo y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, a su vez requiere que se acredite con total certeza la pertenecía indudable del penado a dicha comunidad. 48.- Por último, resalta la Sala que la Corte Constitucional señaló que es deber del Ministerio del Interior establecer las comunidades que pueden ser afectadas y no se encuentran en sus bases de datos, al momento de realizar una consulta previa, consultando las autoridades territoriales, con el fin de no vulnerar derechos fundamentales (Sentencia CC T-219-22).
Sin embargo, el accionante no acreditó realizar solicitud a la misma Cartera Ministerial de actualización de su condición de miembro de la comunidad Indígena La Nueva Esperanza desde el 2013, más aún, teniendo en cuenta que la misma se encuentra registrada por la Dirección general de asuntos Indígenas (hoy dirección de asuntos indígenas Rom y minorías), mediante resolución No. 104 del 17 de agosto de 2010. 49.- Observa la Sala que las providencias censuradas realizaron un análisis objetivo y razonable de los hechos y material probatorio, ajustada a la normatividad legal y jurisprudencia vigente.
Análisis que, independientemente de que sea compartido o no por esta Corporación, se fundamentó en premisas fácticas y normativas, examinando todas las cuestiones sometidas a su consideración sin que se configure un yerro de entendimiento manifiesto u ostensible, que justifique la intervención del Juez de tutela, pues como se verificó, el accionante no acreditó que, para la fecha de los hechos tuviese con total certeza un arraigo a la comunidad indígena La Nueva Esperanza.
En tal virtud, lo procedente será negar el amparo invocado por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por BERNARDO ORDÓÑEZ NAVIA, por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10