Tutela de 2ª instancia n º 106924 Édgar Antonio Ochoa Ballesteros JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP13869-2019 Radicación n° 106924 Acta 267 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante Édgar Antonio Ochoa Ballesteros, frente al fallo proferido el 5 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Suprior de Barranquilla, mediante el cual declaró improcedente el amparó de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 9ª Delegada de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional y 10ª Seccional de Barranquilla, el Fondo de Paz de Bogotá, la Presidencia de República y el Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV).

Hechos y Fundamentos de la Acción De acuerdo con el libelo introductorio y las pruebas obrantes en el expediente, se verifica que el 5 de septiembre de 2002, a las 2:40 p.m., en plena vía pública del barrio Ciudadela Veintinueve de Julio de Santa Marta, fue accionada, en dos ocasiones, un arma de fuego contra la humanidad de Roque Alfonso Morelli Zárate, ex decano de la Facultad de Educación de la Universidad del Magdalena, ocasionándole la muerte de manera violenta.

Por estos hechos, el 16 de septiembre de 2004 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta condenó a Édgar Antonio Ochoa Ballesteros, ahora accionante y otro, como coautor material de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y le impuso una pena principal de 30 años de prisión. El 16 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad confirmó el fallo impugnado al considerar que no le asiste razón a la defensa, por cuanto del material recopilado fácilmente se demuestra la certeza de la ocurrencia de los sucesos y la responsabilidad de los procesados.

Posteriormente, en el año 2014, el interesado formuló acción de revisión contra la sentencia condenatoria bajo la causal 3ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, por cuanto «conforme a versiones de varios postulados a Justicia y Paz, como son Adán Rojas Mendoza, José Gregorio Rojas Mendoza, Luís Carlos López, Hernán Giraldo y Willington Mora, el accionante no participó de ninguna manera en los hechos, pues ADÁN dio la orden de matar a ROQUE ALFONSO MORELLI ZÁRATE, éste fue señalado por el policía de apellido ARIZA y el arma de fuego fue accionada por alias “Colo”».

La demanda se admitió por la Sala de Casación Penal el 27 de octubre de 2014 y en la misma fecha se solicitó el proceso objeto de revisión. El 20 de mayo de 2015 se decretaron las pruebas y una vez practicadas, se efectuaron los alegatos de las partes. El 22 de marzo de 2017 se declaró infundada la acción de revisión incoada por el tutelante, tras considerar que «del cotejo de las pruebas nuevas con las que sirvieron de fundamento a la condena impuesta al accionante se concluye que aquellas no establecen la inocencia de éste».

De otra parte, el 28 de marzo de 2006 el accionante solicitó ante el Alto Comisionado para la Paz su inclusión en la lista de postulados a la Ley de Justicia y Paz, por haber hecho parte del grupo desmovilizado llamado «Bloque Resistencia Tayrona» de las autodefensas, petición que fue resuelta favorablemente incluyendo su nombre en el listado remitido a la Fiscalía General de la Nación el 15 de agosto de ese año. Las diligencias fueron asignadas mediante acta de reparto No. 067 del 17 de mayo de 2007 a la Fiscalía 9ª Delegada de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional, autoridad que mediante orden No. 520 de 13 de agosto de ese año dispuso el inicio de las labores investigativas.

Así mismo, la citación y el emplazamiento de las víctimas indeterminadas. El 5 de octubre de 2015 la Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de esa ciudad, concedió al accionante la sustitución de las medidas de aseguramiento de detención preventiva y ordenó la suspensión de la ejecución de las sentencias condenatorias proferidas en su contra por hechos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a las Autodefensas.

El 23 de julio de 2017 el actor le solicitó al ente acusador remitir sus versiones libres y los hechos por él confesados a la jurisdicción ordinaria, ya que era su deseo no continuar en el proceso regido por la Ley de Justicia y Paz, dado que, al estar gozando de la libertad, presuntamente cometió un delito –se desconoce-, por el cual fue imputado y detenido preventivamente.

Con ocasión de lo anterior, la Fiscal 9ª Delegada de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional, solicitó a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla «dar por terminado el procedimiento y beneficios señalado en la Ley de Justicia y Paz, levantar o dejar sin efecto la medida de aseguramiento, detención preventiva en establecimiento de reclusión, también, el beneficio de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva e igualmente dejar sin efecto la suspensión de las sentencias en la justicia ordinaria que se les impuso al actor dentro del procedimiento especial de Justicia y Paz con fundamento en lo señalado en el artículo 6 de la Ley 1592 de 2017, que modificó la Ley 975 de 2005, creando un nuevo artículo, el 11B».

El 27 de septiembre de 2018 la última Corporación en cita declaró terminado el proceso regido por la Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012 y sus decretos reglamentarios, seguido contra el interesado. Igualmente, ordenó su exclusión de la lista de postulados y comunicar a las autoridades competentes para que se reactiven de manera inmediata las investigaciones, los procesos, las órdenes de captura y las medidas de aseguramiento que fueron suspendidas.

Actualmente el promotor del amparo se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Carcelario La Modelo de Bucaramanga. Manifestó el libelista que es víctima del conflicto armado, toda vez que fue reclutado por un grupo armado ilegal a la edad de 10 años, es decir, fue objeto de reclutamiento ilícito de menores, por lo que solicita el reconocimiento de una reparación integral administrativa año por año por el tiempo que hizo parte de la agrupación ilegal y, en esa medida, se le amparen todos sus derechos constitucionales y fundamentales, como consta «en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía 9ª de Justicia y Paz».

Corolario de lo anterior, Ochoa Ballesteros exige una reparación administrativa integral, subsidio de vivienda para él y su familia, beca universitaria para estudiar derecho o medicina, una «verdad justa» y que el ente investigador «practique y tenga como pruebas las llevadas a cabo ante la Fiscalía 9ª para la Justicia y Paz». Fallo Recurrido La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia de 5 de agosto de 2019, declaró improcedente el amparo invocado al estimar que el presente asunto es temerario, pues el actor ha presentado dos (2) acciones de tutela en las que, al agruparlas, se advierte que existe identidad de partes y objeto, coinciden las pretensiones, al paso que no obra justificación alguna para que interponga varias demandas constitucionales para esos fines.

Enfatizó el A quo constitucional que la primera de las tres demandas de tutela interpuesta por Ochoa Ballesteros se basó en los mismos supuestos fácticos de la actual petición de amparo –la tercera-, pero fue dirigida contra la decisión que declaró infundada la acción de revisión invocada por él contra la sentencia que lo condenó por el homicidio de Roque Alfonso Morelli Zárate, ex decano de la Facultad de Educación de la Universidad de Magdalena.

La Sala de Casación Civil[footnoteRef:1] declaró improcedente dicho trámite el 16 de mayo de 2019, por no satisfacer el presupuesto de la inmediatez, comoquiera que tardó más de 2 años en presentar su inconformidad. Tal pronunciamiento fue impugnado por el libelista y confirmado por la Sala de Casación Laboral[footnoteRef:2] el 26 de junio de la misma anualidad, con similares argumentos. [1: Ver folios 14 a 19, Cuaderno de Segunda Instancia. Determinación CSJ STC6098-2019 (radicación n° 11001-02-03-000-2019-01278-00).] [2: Ver folios 20 a 27, Cuaderno de Segunda Instancia. Proveído CSJ STL8547-2019 (radicación n° 84979).] Añadió que la segunda solicitud de protección también se sustentó en similares hechos a la presente demanda –la tercera-, pero fue encaminada a la obtención de la reparación integral –al igual que la actual-, principalmente por haber sido reclutado a la edad de 10 años por un grupo armado ilegal, así como a la «nulidad» de aquella determinación que resolvió de forma adversa a sus intereses la acción de revisión –pretensión también contenida en la primera tutela-.

Así, el fallador A quo advirtió que la segunda de demanda de tutela fue declarada improcedente por la Sala de Casación Civil[footnoteRef:3], en providencia de 5 de julio de 2019, porque el actor incumplió el requisito de la subsidiariedad, toda vez que no ha presentado petición ante la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, para esos fines indemnizatorios; y la consideró temeraria frente al tópico de la «nulidad» de la decisión que desestimó la acción de revisión invocada por el memorialista contra la sentencia que lo condenó por homicidio. [3: Ver folios 98 a 119, Cuaderno del Tribunal.

Sentencia CSJ STC8857-2019 (radicación n° 11001-02-03-000-2019-01957-00).] Impugnación Fue presentada por el accionante. Aprovechó para «aclarar» que fue procesado y condenado por el homicidio de Roque Alfonso Morelli Zárate, ex decano de la Facultad de Educación de la Universidad del Magdalena, pese a no haber tenido participación en tal hecho y encontrarse plenamente documentado en la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla quiénes fueron realmente los responsables de ese crimen.

Consideraciones De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por Édgar Antonio Ochoa Ballesteros, en tanto dispuso que el presente diligenciamiento es temerario, dado que previamente el interesado presentó dos demandas de amparo con similares propósitos a la actual petición de resguardo: reparación administrativa integral, subsidio de vivienda para él y su familia, beca universitaria para estudiar derecho o medicina, una «verdad justa» y que el ente investigador «practique y tenga como pruebas las llevadas a cabo ante la Fiscalía 9ª para la Justicia y Paz».

La Sala, de entrada, advierte que confirmará el fallo recurrido por las siguientes motivaciones. La Corte Suprema de Justicia, de forma insistente, ha sostenido que la temeridad es aquella contraria al principio de la buena fe (CSJ STP22076-2017, 14 DIC. 2017, radicación 95529). En efecto, dicha actuación ha sido descrita por la jurisprudencia constitucional como «la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso» (CC T-327-1993).

Así las cosas, los parámetros fijados para demostrar su configuración dentro del curso de la demanda de tutela son los siguientes: (i) identidad de partes, (ii) correspondencia de causa petendi, (iii) similitud de objeto y (iv) la inexistencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción (CC T-001-2016).

En el presente asunto, tal y como lo sostuvo el Tribunal A quo, se observa que la petición contenida en esta acción de amparo resulta ser similar a las solicitadas por Ochoa Ballesteros ante la Sala de Casación Civil[footnoteRef:4][footnoteRef:5]. [4: Ver folios 14 a 19, Cuaderno de Segunda Instancia. Determinación CSJ STC6098-2019 (radicación n° 11001-02-03-000-2019-01278-00).] [5: Ver folios 98 a 119 del Cuaderno del Tribunal.

Sentencia CSJ STC8857-2019 (radicación n° 11001-02-03-000-2019-01957-00).] En efecto, en la demanda de amparo con radicación n° 11001-02-03-000-2019-01957-00 -la segunda tutela-, el interesado pidió la reparación integral[footnoteRef:6] por los hechos victimizantes de que fue objeto, así como la «nulidad» de la decisión que declaró infundada la acción de revisión invocada por él contra la sentencia que lo condenó[footnoteRef:7] por el homicidio de Roque Alfonso Morelli Zárate, ex decano de la Facultad de Educación de la Universidad de Magdalena. [6: Pretensión declarada improcedente por falta de agotamiento del presupuesto de la subsidiariedad por la Sala de Casación Civil, dado que el interesado no acudió a la UARIV.] [7: Pretensión declarada improcedente por temeridad, pues previamente ya había sido postulada y negada por la insatisfacción del requisito de la inmediatez por la Sala de Casación Civil (Determinación CSJ STC6098-2019, radicación n° 11001-02-03-000-2019-01278-00) y confirmada por la Sala de Casación Laboral (Proveído CSJ STL8547-2019, radicación n° 84979).] En este nuevo trámite constitucional –la tercera tutela-, el actor también demandó la reparación administrativa integral «año por año por el tiempo que hizo parte de la agrupación ilegal», especificándola con «subsidio de vivienda, beca universitaria para estudiar derecho o medicina».

De acuerdo con lo anterior, se vislumbra nítidamente que Ochoa Ballesteros con la demanda de tutela con radicación n° 11001-02-03-000-2019-01957-00 -la segunda tutela- y la actual –la tercera tutela- pretende lo mismo: ser indemnizado con dinero, subsidio de vivienda y estudios. Paralelamente, resulta inconfundible el suceso que ambos trámites constitucionales interpuestos por el interesado –el segundo y el tercero- se basaron en los mismos supuestos fácticos: ser objeto de reclutamiento por un grupo armado al margen de la ley cuando tenía 10 años de edad.

También se percibe que en los distintos accionamientos –el segundo y el tercero- coinciden la parte demandante ( Édgar Antonio Ochoa Ballesteros ) y la parte demandada (Fiscalías 9ª Delegada de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional y 10ª Seccional de Barranquilla, el Fondo de Paz de Bogotá, la Presidencia de República y el Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas -UARIV).

Adicionalmente, se advierte que el memorialista, en ambos procedimientos –el segundo y el tercero-, invoca las mismas garantías constitucionales (debido proceso e igualdad). En ese sentido, afirma la Sala que no existe argumento válido que justifique avalar la multiplicidad de este diligenciamiento supralegal, porque no se percibe una diferencia sustancial entre las peticiones de amparo –la segunda y la tercera-.

Similar juicio debe efectuarse en relación con las solicitudes formuladas por el memorialista referente a una «verdad justa» y que el ente investigador «practique y tenga como pruebas las llevadas a cabo ante la Fiscalía 9ª para la Justicia y Paz», en aras de demostrar su inocencia ante los hechos por los cuales fue condenado por el homicidio de Roque Alfonso Morelli Zárate.

Pues, cristalinamente se percibe que Ochoa Ballesteros en la demanda de tutela con radicación n° 11001-02-03-000-2019-01278-00 –la primera petición de resguardo- y la actual –la tercera- busca lo mismo: ser exonerado del crimen relatado en precedencia. A este tenor, resulta inconfundible el suceso que ambos trámites constitucionales interpuestos por el interesado –el primero y el tercero- se basaron en los mismos supuestos fácticos: ser procesado y condenado por el homicidio de Roque Alfonso Morelli Zárate, ex decano de la Facultad de Educación de la Universidad del Magdalena, pese a supuestamente no haber tenido participación en tal hecho y encontrarse plenamente documentado en la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla quiénes fueron realmente los responsables de ese crimen.

Asimismo, se percibe que en los distintos accionamientos –el primero y el tercero- coinciden la parte demandante ( Édgar Antonio Ochoa Ballesteros ) y la parte demandada (Fiscalía 9ª Delegada de la Dirección Nacional Especializada de Justicia Transicional). Adicionalmente, se advierte que el memorialista, en ambos procedimientos –el primero y el tercero-, invoca las mismas garantías constitucionales (debido proceso y defensa).

En ese sentido, afirma la Sala que no existe argumento válido que justifique avalar la multiplicidad de este diligenciamiento supralegal, porque no se percibe una diferencia sustancial entre las peticiones de amparo –la segunda y la tercera-. De ahí que las peticiones del actor comportan una utilización desbordada y desmedida del mecanismo constitucional, puesto que los temas que plantea ya habían sido sometidos a escrutinio de otras acciones de tutela, y es necesario que a ésta –la tercera petición de resguardo- se emplee de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Así las cosas, se concluye que lo anterior estructura una circunstancia que amerita la decisión desfavorable de la solicitud de protección, sin que sea posible adoptar una nueva determinación definitiva sobre el fondo del asunto, por haberse comprobado que su promotor incurrió en temeridad respecto a la reparación integral pretendida por víctima de reclutamiento a manos de un grupo armado al margen de la ley.

Ahora bien, de llegarse a considerar que las prestaciones reclamadas por el interesado, relacionadas con el subsidio de vivienda y la beca para estudiar medicina o derecho no hacen parte de la aludida reparación integral, se estima que, igualmente, Ochoa Ballesteros puede acudir a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, a efectos de obtener lo anhelado, pues la acción de tutela no está constituida para sustituir los procedimientos administrativos creados por el legislador para esos fines (CSJ STC8857-2019).

Por tanto, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 4