Tutela de 1ª instancia n º 107122 Martha Ligia Muñoz Jaramillo JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP13866-2019 Radicación n° 107122 Acta 264 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por la presunta vulneración del derecho al debido proceso, trámite al que fueron vinculados, el Centro Nacional de Aprendizaje SENA, la Dirección del Grupo de Relaciones Laborales del SENA Regional Antioquia, la Comisión Nacional de Personal del SENA de la misma Regional, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, la Universidad de Medellín, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de esa ciudad y el ciudadano José Antonio Cardona Restrepo -demandante en la acción amparo fundamento de la actual-.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO, ejerce el cargo de Profesional G02 OPEC 61903 en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-,Centro de Servicios y Gestión Empresarial -Regional Antioquia. Mediante convocatoria nº 436 de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- inició el concurso de méritos para proveer en carrera administrativa algunos cargos del Servicio Nacional de Aprendizaje, entre ellos, el de Profesional G02 OPEC 61903.

Culminadas las fases, José Antonio Cardona Restrepo obtuvo el primer puesto para ocupar el mencionado cargo. Ante la oposición manifestada por el SENA en nombrar al mencionado ciudadano, éste promovió acción de tutela. Correspondió conocer al Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, quien en fallo del 5 de agosto de 2019 declaró improcedente la acción. Dicha decisión fue recurrida por José Antonio Cardona Restrepo.

Mediante fallo del 13 de septiembre del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en segunda instancia, revocó el fallo de primer grado, en su lugar, concedió el amparo de los derechos al acceso a la carrera administrativa, al debido proceso administrativo y a la igualdad. En consecuencia, ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que a través de la dependencia con función nominadora, nombrar a Cardona Restrepo en período de prueba, en el cargo de Profesional Grado 2, OPEC 61903.

MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO acude a la acción de tutela con fundamento en que, pese a que el cargo donde se nombró a la citada persona estaba siendo ocupado por ella, no fue vinculada como tercero, pese al claro intereses que le asistía. Aduce que, ante su «calidad de funcionario con estabilidad laboral reforzada, por la proximidad de mi derecho a la pensión de vejez, tuve que ser previamente notificada de la acción de tutela, con el propósito de poder ejercer mi derecho de defensa y prevenir a la Entidad para que, en ejercicio de los deberes, se ordenaran las acciones tendientes a garantizar mis derechos como funcionaria»[footnoteRef:1]. [1: Folio 1 ib. ] III.

PRETENSIONES La parte actora solicita: «sea tutelado en mi favor el derecho fundamental al debido proceso, declarando la nulidad de lo actuado en primera y segunda instancia». IV. INTERVENCIONES Dirección de Talento Humano Regional Antioquia El Técnico de esa unidad remitió copia de las Resoluciones nº 8638 y 8881 de 20 y 26 de septiembre de 2019, expedidas por la Subdirectora del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

Mediante la primera, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO y, en cumplimiento del fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se nombró el período de prueba a José Antonio Cardona Restrepo. En la segunda, se revocó parcialmente el primer acto administrativo, en el sentido que, ante la existencia de dos cargos con el OPEC 61903, uno de ellos vacante, el nombramiento de José Antonio Cardona Restrepo se realizaría en el disponible y, por ende, MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO se mantendrá en el que ha ocupado.

Servicio Nacional de Aprendizaje - Dirección Regional Antioquia El Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto informó que dentro de la plaza de personal del SENA existen dos cargos de Profesional Grado 2, OPEC 61903. Actualmente, uno lo ocupa MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO y el otro, José Antonio Cardona Restrepo, en período de prueba en el marco de la convocatoria 436 de 2017.

Es decir, la señora MUÑOZ JARAMILLO se encuentra actualmente en provisional en el cargo que venía desempeñando. Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- El Coordinador señaló que actualmente las dos plazas del cargo de Profesional Grado 2 OPEC 61903 están ocupadas por MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO y la persona que por virtud de la convocatoria nº 436 de 2017 fue nombrado en período de prueba.

Expuso además que la presente tutela es temeraria pues, por los mismos hechos la mencionada ciudadana promovió con anterioridad otra acción de tutela. Alcaldía de Medellín El apoderado solicitó desvincular a ese ente territorial por carecer de legitimidad por pasiva. Ministerio de Trabajo La Asesora de la Oficina Jurídica indicó que ese organismo no tiene legitimidad por pasiva, pues no existe ningún vínculo laboral con la accionante.

Sin perjuicio de lo anterior, consideró que la acción es improcedente, por cuanto no ser el mecanismo judicial idóneo para resolver controversias relacionadas con «el ejercicio de derechos de rango legal»[footnoteRef:2], ni se evidencia la concurrencia de un perjuicio irremediable. [2: Folio 50. Ib.] Comisión Nacional del Servicio Civil El asesor jurídico señaló que, de conformidad con la Ley 909 de 2004[footnoteRef:3] y el Decreto Ley 760 de 2005[footnoteRef:4], la competencia constitucional y legal de ese órgano llega sólo hasta la firmeza de las listas de elegibles, por ello no tiene injerencia en las actuaciones posteriores como el nombramiento, que corresponde exclusivamente a las entidades nominadoras, ni tampoco en la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad. [3: Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.] [4: Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones] Gobernación de Antioquia El Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la autoridad competente para llevar a cabo las convocatorias para proveer de manera definitiva y por concurso de méritos, los empleos de carrera administrativa que se encuentran vacantes.

Precisó que, el empleo identificado con el OPEC nº 61903, denominado Profesional (Sena) Grado 02, ofertado en la Convocatoria 436 de 2017, no pertenece a la planta de cargos del Departamento de Antioquia, sino del SENA. Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín El secretario señaló que dentro de la acción de tutela promovida por José Antonio Cardona Restrepo, se ordenó « al Director líder de la etapa de reclamaciones de la convocatoria Nº 436 SENA - profesional grado II-OPEC 61903 de la Universidad de Medellín y al asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil» vincular y notificar a través de la página web, a los terceros con interés en la convocatoria.

Adujo que ese despacho en primera instancia, declaró improcedente el amparo. Sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó esa determinación y concedió el amparo. Universidad de Medellín El apoderado especial expuso que si bien ese claustro participó en el desarrollo de las pruebas y consolidación de la información para la conformación de lista de elegibles, no tiene competencia para actuar válidamente en asuntos relacionados con la expedición de la lista de elegibles, así como tampoco del procedimiento de nombramiento, que recaen exclusivamente en la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

Procuraduría General de la Nación El Procurador 346 Judicial II Penal estimó que la acción de tutela fundamento de la actual, se desconoció el derecho al debido proceso de MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO, pues, debió ser vinculada como tercero con interés legítimo para intervenir y, por tanto, consideró, que debe declararse la nulidad de lo actuado desde primera instancia. Precisó que, si bien, no puede desconocerse el derecho que como primero de la lista de elegibles tiene José Antonio Cardona Restrepo, la condición de prepensionada de la aquí actora, es un aspecto que debe resolver el SENA reintegrándola en un cargo similar o equivalente a que tenía. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. En el presente asunto, el problema jurídico consiste en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín vulneró el derecho al debido proceso de MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO, por no haberle garantizado su vinculación como tercero con interés legítimo para intervenir en la acción de tutela que José Antonio Cardona Restrepo, formuló contra Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- donde por ser el primero de la lista de elegibles, pretendía ser nombrado en el cargo de Profesional Grado 2, Opec 61903, que ella ocupaba.

Situación que afirma, no permitió que se valorara su situación particular, esto es, su condición de pre-pensionada y también se impartieran órdenes al SENA tendientes a que igualmente se garantizaran sus derechos. El primer aspecto analizar es el relacionado con la temeridad alegada por el Grupo de Relacionales Laborales de la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Refiere esa dependencia que por los mismos hechos MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO promovió con antelación a la presente tutela, una acción de la misma naturaleza, que el Juzgado 11 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín negó, decisión que la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín confirmó el 2 de agosto de 2019. Examinado el contenido del fallo de tutela emitido en segunda instancia por la citada Corporación, se verifica que los hechos y pretensiones debatidas en la primera acción constitucional son diferentes a las propuestos en la actual, pues, si bien se relacionaban con su eventual separación del cargo de Profesional Grado 2, Opec 61903, lo que pretendía en la primera era que se diera preferencia a su condición de pre pensionada; en tanto que, en la actual, lo que debate es su no vinculación como tercero con interés legítimo para intervenir en la acción de tutela que la persona que ocupaba el primer puesto en la lista de elegibles José Antonio Cardona Restrepo en su momento interpuso contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Pues bien, en cumplimiento de la orden de tutela dada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, la Subdirectora del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional Antioquia del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- mediante Resolución nº 8638 de 20 de septiembre de 2018[footnoteRef:5] nombró a José Antonio Cardona Restrepo en período de prueba en el cargo de Profesional Grado 02, identificado con el OPEC Nº 61903 que ocupaba MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO y en consecuencia dio por terminada la vinculación su vinculación en provisionalidad [5: Folios 35 a 37, ib.] Sin embargo, durante el trámite de esta tutela, se conoció de la expedición de la resolución nº 8881 de 26 de septiembre siguiente[footnoteRef:6], donde revocó parcialmente el anterior acto administrativo en el sentido de mantener a MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO en el cargo de Profesional Grado 02 que venía desempeñando en provisionalidad también nombrar en período de prueba a José Antonio Cardona Restrepo en el otro cargo de idéntica nominación que existe en esa regional, que se encontraba vacante. [6: Folio 38 a 40, ib.] En esta última resolución se explicó que, en esa seccional existían dos cargos de Profesional Grado 02, identificado con el OPEC Nº 61903, uno que venía ocupando la señora MUÑOZ JARAMILLO y otro que se encontraba vacante; y que, en aras de «mitigar la afectación en cuanto a la eventual terminado del nombramiento en provisionalidad de la funcionaria» se disponía mantenerla en el cargo y nombrar a Cardona Restrepo en el disponible.

Situación que resalta, se dio a conocer a ese ciudadano, quien estuvo de acuerdo. A partir de lo anterior se puede concluir que, con independencia de las anomalías presentadas durante el trámite de la acción de tutela promovida por José Antonio Cardona Restrepo, pues en efecto, debió garantizarse la vinculación no sola de las personas que hicieron parte del concurso, como lo dispuso el Juzgado de primera instancia, sino también de quien, ocupaba el cargo en provisionalidad, lo cierto es que el fin buscado por MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO, esto es, que tuviera en cuenta su condición de pre pensionado fue superada con la expedición de la Resolución nº 8881 del 26 de septiembre de 2019.

En otras palabras, actualmente la resulta inane decretar la nulidad del trámite de tutela que conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en segunda instancia, dado que la razón mediata que originó la actual acción fue superada, pues actualmente MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO ocupa en provisionalidad el mismo cargo que venía desempeñando y además, a José Antonio Cardona Restrepo también se le materializaron los derechos de acceso a la carrera administrativa, pues fue nombrado en el otro cargo de idénticas especificaciones que se encontraba vacante.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional, CC T-026/1999 ha señalado: «Cuando la causa que genera la violación o amenaza del derecho ya ha cesado, o, se han tomado las medidas pertinentes para su protección, la tutela pierde su razón de ser. Ello significa que la decisión del Juez resultaría inocua frente a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, por cuanto, ha existido un restablecimiento de los mismos durante el desarrollo de la tutela» [subrayado fuera del texto].

En conclusión se negará el amparo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Niega el amparo invocado por MARTHA LIGIA MUÑOZ JARAMILLO, por las razones contenidas en la parte motiva. Segundo: Remitir el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13