Tutela de 2ª instancia n º 106769 Ingrid Paola Serrano Bohórquez JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP13861-2019 Radicación n° 106769 Acta 258 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante Ingrid Paola Serrano Bohórquez, frente al fallo proferido el 23 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Suprior de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparó de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia; y negó la protección de su garantía a la igualdad, presuntamente vulnerados por los Juzgados 2° Penal Municipal de Conocimiento y 48 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos con sede en la capital de la República, así como la sociedad Inversiones J&K S.A.S., entidades involucradas en la acción de tutela con radicación número 11001-4009-002-2019-05676-00, objeto del debate.

Hechos y Fundamentos de la Acción Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del interesado fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Suprior de Bogotá, de la forma como sigue: Refirió la accionante que debido al despido injustificado y en su condición de debilidad manifiesta por parte del Colegio Gimnasio Fuentes dl Río el 23 de abril de 2019, el 4 de junio de 2019 presentó tutela contra el Colegio y la empresa Inversiones J&K S.A.S., la cual por reparto le correspondió al Juzgado 2 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. Que el 5 de junio de 2019 le informaron en e juzgado que la medida provisional deprecada había sido negada pero no conoció la decisión ni los fundamentos de la misma; que el 17 de junio de 2019 el juzgado amparó de manera transitoria sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y seguridad social, por lo que ordenó al representante legal de Inversiones J&K S.A.S. que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación d fallo restableciera la relación contractual con la accionante en la misma modalidad y condición para que ocupara el cargo que venía desempeñando o uno de superior jerarquía en el Colegio, pagándole los salarios dejados de percibir desde el 23 de abril de 2019 a la fecha que se haga efectivo su reintegro, incluyendo cotización a la salud, pensión y riesgos profesionales, y que además se le requirió para que dentro de los 3 meses siguientes presentara su demanda laboral para evitar el cese del efecto del reintegro, y que además solicitara el pago de la indemnización y demás acreencias laborales a que hubiera lugar, aunque dentro de la parte considerativa de la decisión nada se dijo al respecto.

Que pese a lo anterior dentro del cuerpo de la providencia el juzgado se abstuvo de pronunciarse sobre todos los hechos y pretensiones de la demanda, pues solamente abordaron lo del despido injustificado. Que el 25 d junio de 2019 impugnó el fallo porque no estaba conforme con la decisión, y el 29 de julio de 2019 e Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió modificar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo en cuanto a que el amparo procedía de manera definitiva.

Que también dijo que no había lugar a pronunciarse sobre la petición de la tutela frente al pago de la sanción del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y 524 de 2017 porque aun cuando esas pretensiones fueron echadas de menos por la accionante, por lo que entendieron que perdió interés en la reclamación. (…) Que la orden de reintegro y pago de salarios dejados de percibir, desligados de la solicitud de amparo de su derecho a la libertad de culto, al salario igual, a la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y el pago de prestaciones sociales sin fundamento alguno inciden n el resultado obtenido, máxime si la situación actual es la misma a la del momento que presentó aquella tutela, pues requiere tratamiento para su enfermedad, no cuenta con ingreso económico alguno pues no se ha hecho efectivo su reintegro, y de darse se hará sin la garantía de su libertad de culto, desmejorando sus condiciones laborales y sin la indemnización. Por lo que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene al Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá proferir una decisión que resuelva cada una de sus pretensiones, decretando la nulidad del fallo de primera instancia y ordenándole proferir un fallo en derecho.

Fallo Recurrido La Sala Penal del Tribunal Suprior de Bogotá, en sentencia de 23 de agosto de 2019, declaró improcedente el amparó del derecho fundamental al debido proceso. Por otra parte, negó la protección de la garantía a la igualdad. Ambos invocados por Ingrid Paola Serrano Bohórquez. Lo precedente, tras considerar que la interesada no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto tuvo a su alcance proponer solicitud de adición frente al fallo constitucional de primera instancia cuestionado «y en el sentido que ahora depreca en esta tutela».

Explicó que la libelista tampoco impugnó tal proveído, pues el recurso desatado por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad -fallador de segunda instancia en el asunto supralegal cuestionado- fue el promovido por la sociedad Inversiones J&K S.A.S. – Gimnasio Fuentes del Río. Resaltó que las providencias atacadas no constituyen «vías de hecho».

Añadió que las afirmaciones de la memorialista relacionadas con los aparentes actos de discriminación, en razón de su culto, carecen de sustento probatorio y, en todo caso, deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria laboral, en un proceso de acoso laboral, a efectos que allí se «resuelva en Derecho». También adujo el A quo que, conforme el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la demandante puede acudir al incidente de desacato para procurar el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida en el primer accionamiento de esa naturaleza.

A la par, sostuvo que puede insistir ante la Corte Constitucional para lograr el estudio de fondo de su caso por dicha autoridad. Finalmente, en cuanto a la prerrogativa de la igualdad, indicó el Tribunal que la interesada «ni siquiera expuso otro caso en las mismas condiciones, en el que se haya aplicado en distinta forma lo normado», lo cual imposibilita realizar la respectiva comparación de casos similares y establecer una discriminación negativa injustificada en su contra.

Impugnación Fue presentada por la accionante, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. Enfatizó en la continua vulneración de su derecho a la libertad de culto, en el evento de hacerse efectivo el cumplimiento del fallo de tutela que amparó sus prerrogativas fundamentales en el trámite inicial. Consideraciones De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al negar y declarar improcedente el amparo invocado por Ingrid Paola Serrano Bohórquez, en tanto dispuso que la demandante no cumplió con su carga de demostrar la afectación a la garantía de la igualdad y no satisfizo el presupuesto de la subsidiaridad en relación con las prerrogativas constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, respectivamente.

La Sala, de entrada, advierte que confirmará el fallo recurrido por las siguientes motivaciones. Respecto de la alegada violación del artículo 13 de la Carta Política, se percibe que, tal y como lo sostuvo el Tribunal, la interesada «ni siquiera expuso otro caso en las mismas condiciones, en el que se haya aplicado en distinta forma lo normado», lo cual imposibilita realizar la respectiva comparación de casos similares y establecer una discriminación negativa injustificada en su disfavor.

En relación con la residualidad, la Sala, equivalentemente, comparte el criterio del A quo, pues observa que la demandante no interpuso solicitud de adición frente al fallo constitucional de primera instancia cuestionado «y en el sentido que ahora depreca en esta tutela». Tampoco impugnó tal proveído, pues el recurso desatado por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad -fallador de segunda instancia en aquel asunto supralegal- fue el promovido por la sociedad Inversiones J&K S.A.S. – Gimnasio Fuentes del Río –demandada en ese caso-.

En cuanto a las afirmaciones de la memorialista, relacionadas con los presuntos actos de discriminación, en razón de su culto, también se converge con el Tribunal, dado que carecen de sustento probatorio y, en todo caso, deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria laboral, en un proceso de acoso laboral, a efectos que allí se «resuelva en Derecho».

Sobre el mismo tópico de la residualidad, se aprecia con nitidez que el objetivo de la recurrente con la presente demanda consiste en dejar sin validez las sentencias proferidas al interior de aquella acción de tutela (radicado 11001-4009-002-2019-05676-00) y tratar de ampliar el espectro de protección que actualmente está gozando en virtud de ellas.

Lo anterior conduce a afirmar, prima facie, que la actual petición de amparo resulta improcedente en virtud de la abundante jurisprudencia referente a la inviabilidad de la demanda de amparo que se dirige contra otro trámite de la misma índole (ver, entre otras, CC SU-627-2015). Ahora bien, aunque de manera excepcional es posible ventilar asuntos de esa naturaleza en el evento que se cumplan varios presupuestos, se advierte que el presente procedimiento también se torna improcedente por la insatisfacción de los mismos, pues, según el referido precedente, se percibe que dichos requisitos son: La solicitud constitucional interpuesta no comparta identidad procesal con la petición de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada.

Debe probarse de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en una anterior demanda de esa estirpe fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho. No exista otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual. Así las cosas, la Sala, para resolver la Litis, procedió a constatar el trámite que surtió la acción de tutela incoada por Ingrid Paola Serrano Bohórquez contra los Juzgados 2° Penal Municipal de Conocimiento y 48 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos con sede en la capital de la República, al interior de la Corte Constitucional, en sede de revisión[footnoteRef:1].

Allí encontró que la citada actuación -radicada en la Corte Constitucional con el número T7572474 - fue remitida para Sala de Selección el 2 de septiembre de 2019. Ello significa que el asunto reprobado sigue en curso. [1: Radicación número 11001-4009-002-2019-05676-00. Ver folios 3 a 6 del cuaderno de segunda instancia.] Por consiguiente, se advierte que la demandante Ingrid Paola Serrano Bohórquez aún ostenta la posibilidad que su caso sea escogido para estudio de fondo y, en el evento que eso no suceda, puede acudir a la encargada de la guarda y supremacía de la Carta Magna e insistir [footnoteRef:2] en la revisión del mismo, por el presunto desconocimiento de su libertad de culto y déficit prestacional que aduce estar experimentando. [2: Artículo 51.

Insistencia. Modificado mediante Acuerdo 01 de 29 de abril de 2004, quedando así: "Artículo 51. Insistencia. Además de los treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección”.] De otro lado, se percibe que para la observancia de los requisitos que habilitan la demanda de tutela contra trámites de idéntica esencia es insuficiente con que el criterio asumido por el fallador cuestionado –en este caso los Juzgados 2° Penal Municipal de Conocimiento y 48 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos con sede en la capital de la República- no sea compartido por quien formula el nuevo reproche, sino que la interesada debe acreditar en qué consistió el acto engañoso, ilegal y falaz del que supuestamente fue producto el fallo atacado, lo que no fue demostrado en este evento.

Por estos motivos, se confirmará el fallo impugnado, con el objeto de mantener incólume el juicio de la improcedencia del instrumento constitucional frente a un asunto con las mismas características, así como conservar los principios de la seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad, porque eventualmente coexistirían pronunciamientos contrarios a la realidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García secretaria 10