Tutela de 2ª Instancia 106853 Jhon Frank Gómez Noreña Tutela de 2ª Instancia n.° 103358 Armando Enrique Cárdenas Ruiz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13858-2019 Radicación n. ° 106853 Acta 258 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jhon Frank Gómez Noreña, frente a la sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 2º Delegada ante ese cuerpo colegiado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Manifestó el accionante que el 13 de febrero de (sic) año que avanza, la Fiscalía accionada dispuso el archivo del proceso con radicado 050016099150201700006 donde él figura como denunciante de la conducta punible de prevaricato por acción, aduciendo la atipicidad objetiva de la conducta.

Con escrito del 18 de febrero de 2019 solicitó el desarchivo o reapertura de proceso al estimar que ese Despacho Fiscal no ha sido diligente en su caso, pero el 8 de abril siguiente, la autoridad demandada negó su petición con el argumento de que no se aportaron nuevas pruebas. Con escrito del 14 de abril de 2019, le solicitó a la Fiscalía que le aclara la negativa a desarchivar el proceso, en tanto le había solicitado que en el evento que no aceptara su petición, le tramitara audiencia de control de un defensor de víctimas así como la remisión por competencia de las demás denuncias por él presentadas, las que al decir de la autoridad accionada nada tienen que ver con el proceso en cuestión pero que fueron puestas en su conocimiento por estar relacionadas con el asunto investigado.

Sin embargo, el 31 de mayo del corriente año, la Fiscalía Segunda, además de confirmar su negativa de desarchivo, le dijo que debe denunciar nuevamente ante otras autoridades, negándose a adelantar la investigación en el ámbito de su competencia”[footnoteRef:1]. [1: Folios 28 al 31 – cuaderno n.º 1. ] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo deprecado por el accionante tras estimar que cuenta con otros mecanismos para hacer valer sus pretensiones, en tanto aquel tiene la oportunidad de acudir directamente ante el juez de control de garantías y solicitar el desarchivo de la investigación relacionada, sin que de manera alguna se llegase a entender que la determinación de la fiscalía demandada vulneró sus derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN El peticionario manifestó su deseo de impugnar, sin aducir los motivos de su disenso. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro de la indagación en la que ostenta la calidad de denunciante [radicado 050016099150201700006].

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.1. En el presente asunto, se observa que Jhon Frank Gómez Noreña se encuentra inconforme con la determinación mediante la cual la Fiscalía 2º Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia archivó la indagación identificada con el n.° 0500160991502017000068.

El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: […] Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154-2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».

Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. [Subrayas y negrillas fuera del texto]. Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, el actor cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la referida investigación, como quiera que si bien concurrió ante el Fiscal del caso, no ha acudido ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario del amparo. En ese orden de ideas, el peticionario tiene la posibilidad de presentar la solicitud de desarchivo ante dicha autoridad judicial y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por los argumentos expuestos en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Tutela de 2ª Instancia 106853 Jhon Frank Gómez Noreña Secretaria 8 13