CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 76.157 Impugnación Misael Gallardo Pallares CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP13856-2014 Radicación 76.157 Aprobada Acta No. 333 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el apoderado judicial de MISAEL GALLARDO PALLARES contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR el 11 de septiembre del presente año, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO, CUARTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, las FISCALÍAS 7ª y 12 SECCIONALES, todos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal en la forma en que a continuación se relaciona: Afirma el apoderado del accionante, que en el año 2004 el señor MISAEL GALLARDO PALLARES, presentó denuncia penal ante la Fiscalía 12 Seccional de Valledupar, por el delito de Extorsión, en contra de tres integrantes del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, quienes fueron llamados a rendir versión libre en la cual negaron los hechos denunciados por su cliente.

Agrega el actor que con ocasión del proceso disciplinario iniciado en contra los funcionarios denunciados por su apadrinado, éstos se desplazaron hasta el lugar de residencia, solicitándole que declinara de la denuncia penal. Expresa el apoderado del actor que por no haberse presentado testigos que corroboraran lo dicho por su cliente en su denuncia, la fiscalía compulsó copias para que se investigara al ciudadano MISAEL GALLARDO PALLARES, por la presunta comisión del delito de falsa denuncia contra persona determinada, correspondiendo ésta a la Fiscalía 7ª Seccional de Valledupar, quien avocó el conocimiento y ordenó la notificación a los sujetos procesales.

Igualmente señala que al señor MISAEL GALLARDO PALLARES, nunca le fue comunicado el inicio de la investigación penal seguida en su contra, por ende desconocía ésta. Agrega el demandante que la Fiscalía Séptima Seccional, formuló acusación contra el señor MISAEL GALLARDO PALLARES, la cual fue asignada al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, que igualmente envió comunicaciones a una dirección que no corresponde a la de su apadrinado, reiterando que no se enteró de la existencia del mencionado proceso.

Esgrime el accionante que el proceso penal fue repartido al Juzgado Penal del Circuito Adjunto de Valledupar, quien profirió sentencia condenatoria, la cual no fue notificada en debida forma a su apadrinado. Por contera, sostuvo que desde el año 2006, el señor MISAEL GALLARDO PALLARES, reside en la ciudad de Santa Marta, ciudad en la que tampoco recibió citaciones del proceso, de tal suerte que se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

EL FALLO IMPUGNADO Tras recordar los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, estimó la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar que los funcionarios demandados no habían incurrido en alguna vía de hecho que habilitara la procedencia del amparo constitucional. Explicó el A Quo que GALLARDO PALLARES fue requerido por las autoridades judiciales en la dirección que aportó cuando formuló la inicial denuncia contra los agentes del DAS, pero nunca compareció al proceso a pesar de que se le enviaron múltiples comunicaciones enterándolo de las diversas diligencias, razón que llevó a la Fiscalía a declararlo persona ausente y a notificarle de tal determinación por cuenta de la emisora «Radio Guatapurí», contando siempre con la presencia de los defensores de oficio que lo representaron.

Por las razones anteriores, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Sin argumentos adicionales, el apoderado judicial de MISAEL GALLARDO PALLARES recurrió la anterior determinación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el representante judicial de MISAEL GALLARDO PALLARES, contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar.

En primer término, es preciso recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Análisis del caso concreto. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Además, sobre la vinculación en ausencia, expuso la Sala de Casación Penal en providencia CSJ SP, 11 abr. 2011, Rad. 36.123 lo siguiente: El fiscal instructor, como garante que es de los derechos fundamentales, tiene que estar atento a que el contradictorio se integre efectivamente, especialmente cuando la actuación se adelanta con persona ausente.

Ni siquiera la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de este derecho, el cual por su carácter de inalienable e irrenunciable el Estado tiene la obligación de garantizar, no como una concesión graciosa sino como una garantía que trasciende incluso al campo de la dignidad de la persona. Papel preponderante cumple en el ejercicio del derecho el propio acusado, en lo que se ha dado en llamar la defensa material, pues dado su particular conocimiento de la realidad y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, su ausencia puede generar inocultables limitaciones.

Lo anterior obliga al funcionario judicial que actúa bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 a reflexionar sobre la necesidad de adelantar las diligencias necesarias para que la vinculación del hasta entonces imputado se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales. La vinculación de aquel al proceso, mediante declaratoria de persona ausente, no es, en las actuaciones que como esta se tramitan al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2000, un procedimiento alternativo al de vinculación personal que se produce mediante la indagatoria, sino simplemente residual o supletorio, al que únicamente puede acudir el funcionario cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000.

En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria, ha dicho esta Colegiatura, el Estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una de las dos siguientes situaciones: a) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y, b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.

En ambas hipótesis, ha indicado la Corte, la ley ordena la realización de ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura y emplazamiento. Cada uno de estos pasos constituye presupuesto indispensable del siguiente, aunque de la citación para la injurada se puede prescindir cuando el delito por el que se proceda autorice directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del imputado (artículo 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000).

Un adecuado entendimiento del proceso penal, como una relación dialéctica entre dos extremos, se traduce en la necesidad de una importante actividad para que al procesado se le garantice la posibilidad de intervenir en la actuación, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza en lo más mínimo para que este sujeto acuda a los estrados judiciales a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima.

De acuerdo al rito procesal de la Ley 600 de 2000, el instructor, a efectos de emprender la vinculación como persona ausente de quien ha sido objeto de orden de captura para ser escuchado en indagatoria, no está obligado a esperar la respuesta de la autoridad encargada de la aprehensión, pues el artículo 344 establece que “vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación…”.

Lo anterior significa que, en los términos del Código de Procedimiento Penal de 2000, el legislador presume que si ha transcurrido dicho término sin obtener respuesta de las autoridades encargadas de la captura, o sin que el imputado haya comparecido a rendir indagatoria, es porque han existido dificultades para obtener su presencia en los estrados judiciales, por lo cual, previo emplazamiento, el fiscal se encuentra autorizado para proceder a la vinculación por el medio supletorio de que se trata (Negrillas fuera del original).

En el presente caso, no se cumple la carga argumentativa mediante la cual pretende derruir las presunciones de acierto y legalidad inherentes a la decisión condenatoria y además, la parte accionante se concentra en criticar la declaratoria de ausencia que la Fiscalía hizo ante la imposibilidad de vincular a su prohijado al proceso, pero olvida señalar que la dirección que figuraba en la investigación, fue la que GALLARDO PALLARES aportó cuando hizo la primigenia denuncia por los delitos de hurto y extorsión, reiterada por él, al ampliar en diligencia posterior la citada querella.

Tal fue la razón por la que a ese domicilio se enviaron las notificaciones del proceso que se inició en su contra, aun cuando él tenía el deber, por haber formulado la inicial queja, de informar algún cambio de domicilio. Adicionalmente, si se retractó de la queja presentada contra los agentes del DAS bajo el entendido de que «quien ofreció dinero fue él y que el funcionario no lo recibió», debía conocer las consecuencias jurídicas de ese proceder.

Amén de lo anterior, fue llamado a rendir indagatoria el 26 de noviembre de 2004 y solo hasta el 23 de marzo de 2007 se le declaró persona ausente, cuando ya se había superado ampliamente el plazo de diez días para tal efecto, como lo estipula el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Y fue por desconocer su paradero que el ente instructor hizo un llamado público al ahora accionante a través del medio de difusión «Radio Guatapurí», para así intentar enterarlo del auto mediante el cual se le había declarado en contumacia. Lo expuesto en el asunto que concita la atención de la Sala, descarta que se haya configurado alguna irregularidad que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado, pues lo cierto es que la Fiscalía procuró agotar las fases previas para la declaratoria de ausencia de GALLARDO PALLARES y la situación expuesta por el demandante no es suficiente para motivar una intervención excepcional del juez de tutela.

En tales condiciones, la demanda no alcanza a demostrar la presencia de un acto arbitrario en la actuación procesal que precedió la condena, haciendo entonces imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Folios 26 a 33 del cuaderno del Tribunal. � Folio 50 ídem. � Folio 59 ibídem. 1 16 _1139985127.doc