Tutela de 1ª instancia nº 107093 Álvaro Enrique Gutiérrez Colobón JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP13842-2019 Radicación n° 107093 Acta 258 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Se decide en primera instancia la tutela promovida por Álvaro Enrique Gutiérrez Colobón en protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de esa urbe; trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes[footnoteRef:1] dentro de la causa penal 110016108105-80313. [1: Fiscalía 232 Seccional de Bogotá, Juan Carlos López Gonyebechge (Ministerio Público), Magda Soler (Víctima), Gerardo Urrego (Defensa) y Apoderado de Víctima.] II.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS 1. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, en contra de Álvaro Enrique Gutiérrez Colobón se adelanta proceso penal en el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículo 219-A del Código Penal). 2.

Dicho asunto se avanzó hasta dar inicio al juicio oral; en la segunda sesión de dicha audiencia, el apoderado del procesado promovió solicitud de nulidad, sobre la base de que, en la audiencia preparatoria y en la primera sesión del juzgamiento, al preguntársele al acusado si tenía intención de allanarse a los cargos, la juez no mencionó el delito por el cual está siendo encausado (utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años) sino que, indicó que era: utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con persona menor de 14 años años.

Luego entonces, a juicio del accionante, fue inquirido por una conducta sobre el cual no fue acusado. 3. La petición invalidatoria fue rechazada por la funcionaria de conocimiento, quien puntualizó que solo se trató de un yerro accidental en el cuestionario, que no tenía el efecto pretendido. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que, a su vez, ratificó las razones del Juzgado. 4.

Álvaro Enrique Gutiérrez Colobón acude a la presente acción de tutela, tras estimar violado su derecho al debido proceso, dado que, se afectó el principio de congruencia entre el reato acusado y el preguntado a la hora de indagar sobre la aceptación de cargos; también, el de legalidad pues en suma, la incorrecta formulación de la pregunta trastocó la capacidad de aceptar o no la proposición hecha. 5.

Indica, entonces, que la trascendencia está dada en que, de haber aceptado cargos por la conducta distinta, y se hubiera avanzado a la audiencia de verificación, el resultado nefasto era la anulación del allanamiento, por falta de congruencia. III. PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa de su derecho fundamental y, en consecuencia, se anule el procedimiento adelantado en su contra desde la audiencia preparatoria.

IV. INFORMES DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, corroboró la actuación procesal; y añadió que, al resolver la segunda instancia en el asunto debatido, estimó que el error aducido por la parte actora no tiene la trascendencia pretendida, porque el acusado siempre ha sido consciente de cuál es el delito por el cual está siendo procesado.

V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para resolver en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Bogotá, del cual la Corte es superior funcional. La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otras), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando en el trámite judicial se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, resulta claramente ineficaz para la defensa de dichas prerrogativas, suceso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En el sub judice, el problema jurídico se contrae a verificar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de esa ciudad, vulneraron la garantía fundamental al debido proceso de Álvaro Enrique Gutiérrez Colobón, en la causa penal que se adelanta en su contra por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, al emitir los autos de 2 de agosto y 19 de junio de 2019, por medio de los cuales negaron la solicitud de nulidad planteada en dicho asunto.

A juicio del accionante, debió haberse invalidado la actuación, dado que en el trascurso de la audiencia preparatoria e inicio del juicio oral, fue indagado por su deseo de allanarse a los cargos, sobre la base de un delito que no fue enrostrado, pues se le preguntó por el de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con persona menor de 14 años, siendo que la conducta indica «con menor de 18 años».

Frente a ello, la Sala declarará la improcedencia del amparo, dado que la actuación seguida contra el procesado, en este momento está trámite, concretamente, en desarrollo del juicio oral y ad portas de la emisión de sentencia de primer grado. En esa medida, de mantener su inconformismo, puede plantearlo nuevamente al interior del proceso, ya sea apelando una eventual sentencia condenatoria o, si es del caso, promoviendo una demanda de casación. En esos términos, deviene apresurado haber acudido a este mecanismo de tutela, cuando al interior del procedimiento penal, esta Sala, para casos anteriores a CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215, es decir, previa a la fijación de unas pautas para otorgar a las partes la posibilidad de formular impugnación especial, ha indicado que, en caso de presentarse múltiples yerros argumentativos que conspiren contra el éxito de la demanda extraordinaria, se omitirán tales defectos para examinar de fondo, de cara al principio de doble conformidad judicial.

En su momento, se ha indicado (SP2227-2019) que: Atendiendo el requerimiento de la casacionista que pide la revisión de fondo de la sentencia, en el evento que el libelo fuera inadmitido para garantizar la doble instancia de la condena, y lo dispuesto por la Sala para dar cumplimiento a la sentencia C-792 de 2014 ante el vacío legislativo, en esta oportunidad se llevará a cabo el análisis de las pruebas con el objeto de verificar el fundamento de la sentencia y su acierto a partir de lo revelado por ellas, dado que la decisión adoptada no impide satisfacer la exigencia de conformidad judicial con el fin de materializar las garantías y derechos constitucionales y legales del acusado que prevalecen sobre los aspectos formales, los cuales no pueden erigirse en impedimento para adelantar la revisión mencionada a partir de los hechos planteados en la demanda inadmitida.

Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del cual, ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:2]. [2: CC.

ST-418/03] Aunado a lo anterior, no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la intervención del Juez de tutela en este caso. En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo impetrado por Álvaro Enrique Gutiérrez Colobón.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9