CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 71.541 Impugnación Henry Ortega Benítez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE STP1383-2014 Radicación No.: 71.541 Acta No.26 Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación propuesta por la apoderada judicial de HENRY ORTEGA BENÍTEZ, contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual concedió parcialmente el amparo a sus derechos fundamentales en la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, el COMANDANTE DE GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO No. 5 y el JEFE DE ALTAS Y BAJAS DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Trámite al que fue vinculada la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES de esa institución.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN HENRY ORTEGA BENÍTEZ se vinculó al Ejército Nacional como suboficial y alcanzó el grado de Sargento Viceprimero, sin embargo, para el año 2008, en medio de un operativo de combate sufrió un accidente, quedando herido por consecuencia de una mina antipersona. Derivado de ello le fue diagnosticado un trastorno de estrés postraumático.

El 26 de julio de 2012 se realizó Junta Médica Laboral y los galenos que intervinieron en ella determinaron que el accidente le había producido una disminución de la capacidad laboral del 29.14%, quedando con una invalidez permanente parcial, además se le declaró no apto para el servicio militar y se indicó que no se recomendaba su reubicación laboral.

ORTEGA BENÍTEZ presentó reclamación contra el resultado ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y mediante acta del 22 de agosto de 2013, éste estableció que el grado de incapacidad no había variado y ratificó las decisiones adoptadas por la Junta Médica Laboral. Posteriormente, mediante resolución 2752 del mismo año, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, por disminución de la capacidad psicofísica.

Acude ahora HENRY ORTEGA BENÍTEZ a la extraordinaria vía constitucional, invocando la protección de sus derechos fundamentales y los de su familia, censurando la decisión de desvincularlo del servicio, dado que su desempeño en la institución, aun después del accidente, fue calificado en forma sobresaliente, obteniendo inclusive felicitaciones de sus superiores.

Refiere además que su salud está empeorando y esa situación le dificulta obtener un empleo. Por lo anterior, solicita al juez de tutela que decrete «la nulidad y la revocatoria de la Resolución No. 2752 de fecha 21 de noviembre de 2013…donde me retira del servicio activo del Ejército Nacional y por lo contrario a proceder a reintegrarme al servicio activo al cargo y grado que tenía…los salarios y los demás emolumentos que devengaba por ley y la prestación de mis servicios médicos de la salud militar».

EL FALLO DE PRIMER GRADO En lo que respecta a la declaratoria de nulidad de la resolución mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo invocado, pues ORTEGA BENÍTEZ tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para censurar ese acto, por lo que desconoció el carácter subsidiario de la acción constitucional.

Sin embargo, en orden a proteger el derecho fundamental de la salud del demandante, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, continuar con la asistencia médica que le brindaba la institución castrense, en razón a que el trastorno de estrés postraumático que padece fue por hechos ocurridos en el ejercicio de sus funciones.

LA IMPUGNACIÓN HENRY ORTEGA BENÍTEZ confirió poder a una profesional del derecho, quien impugnó la decisión de primer nivel considerando que con su desvinculación, se conculcaron las garantías del trabajo y la vida digna que le asisten, máxime que prestó su fuerza de trabajo al Ejército durante 14 años, 8 meses y 15 días y le faltaban sólo nueve meses para adquirir «su vivienda militar».

Viéndose perjudicados con ello no solo él, sino también su núcleo familiar. Recalca las labores que desempeñó en la milicia, siempre destacándose por su servicio e insiste en que es discriminado indebidamente por la pérdida de capacidad psicofísica, que fue adquirida dentro de sus funciones militares y convirtiéndose por ello en víctima de la guerra.

Cita precedentes jurisprudenciales del Tribunal Superior de Cúcuta, de la Sala Civil de esta Corporación y de la Corte Constitucional, para referir que en casos similares al presente los jueces han amparado los derechos fundamentales de otros soldados profesionales, por lo que solicita se aplique la garantía de igualdad. Finalmente depreca la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, como pasará a verse. 1. Del retiro del servicio de los Soldados Profesionales.

El Decreto 1793 de 2000 reguló lo relativo al régimen de carrera de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Así, en su artículo 1º definió a los soldados profesionales como aquellas personas «entrenad {a} s y capacitad {a} s con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas».

Y además, en el artículo 8º ídem reguló lo relativo a las causales de retiro del servicio activo, contemplando las siguientes: a. Retiro temporal con pase a la reserva. 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto. 1.

Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.

Por acumulación de sanciones. Y en concordancia con lo anterior, el artículo 10º de la citada norma se refiere al retiro del soldado por la disminución de la capacidad psicofísica, al decir que «el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio».

Sobre esa capacidad psicofísica se pronunció el Ejecutivo, mediante Decreto 1796 de 2000 y allí la definió en su artículo 2º como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones».

Para luego referir en el artículo 3º que esa capacidad psicofísica: «se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones ». (Resaltado de la Sala). Esa calificación corresponde emitirla a las Juntas Médico – Laborales Militares y de Policía y las reclamaciones que contra esos resultados se presenten, corresponde conocerlas al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.

Análisis del Caso Concreto. Se acreditó en el presente trámite que HENRY ORTEGA BENÍTEZ, padece un trastorno de estrés postraumático, producto del accidente que sufrió, dentro de un operativo de combate en el que se activó una mina antipersonal, siendo ésta la principal enfermedad que lo aqueja. La Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad estudió su caso y en acta del 26 de julio de 2012 determinó una disminución de la capacidad laboral del 29.14%, además lo declaró no apto para estar en la vida militar e indicó que no se recomendaba su reubicación laboral.

Al elevar reclamación en contra de esa determinación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó lo siguiente: Teniendo en cuenta el concepto emitido por Psiquiatría de fecha 02/03/2011…trastorno de estrés postraumático actualmente asintomático rasgos incompatibles con la vida militar, se decide despachar en sentido negativo la solicitud de reubicación laboral, toda vez que el medio castrense caracterizado por los estresores propios inherentes a la profesión militar y su ámbito laboral, impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en el medio militar, poniendo en riesgo la integridad y bienestar del calificado y la del personal que lo rodea laboralmente.

Por ello fue que determinó el Comandante del Ejército Nacional, retirarlo del servicio activo, mediante resolución 2752 de 2013. El trastorno de estrés postraumático es un trastorno de ansiedad. La Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos lo define así: El trastorno de estrés postraumático (PTSD, por sus siglas en inglés) es una enfermedad real.

Puede sufrir de PSTD luego de vivir eventos traumáticos como la guerra, huracanes, violaciones, abusos físicos o un accidente grave. El PSTD hace que se sienta estresado y asustado después de pasado el peligro. Afecta su vida y a la gente que le rodea. El PSTD puede causar problemas como: · Flashbacks o el sentimiento de que el evento está sucediendo nuevamente · Dificultad para dormir o pesadillas · Sentimiento de soledad · Explosiones de ira · Sentimientos de preocupación, culpa o tristeza El PTSD comienza en momentos diferentes dependiendo de la persona.

Los síntomas de PTSD pueden empezar inmediatamente después del evento traumático y permanecer. Otras personas desarrollan síntomas nuevos y más serios meses o hasta años más tarde. Las medicinas pueden ayudarlo a tener menos miedo y a estar menos tenso. Es posible que necesite algunas semanas para que los medicamentos surtan efecto. Conversar con médicos especialmente capacitados o consejeros también ayuda a mucha gente con PTSD.

Ese tipo de tratamiento se llama "terapia de conversación" o psicoterapia. Lo cierto es que el estrés postraumático es la principal enfermedad que en la actualidad aqueja al accionante y lo que se observa es que afecta en forma muy significativa tanto la interacción social del paciente, como su posibilidad de desempeñarse laboralmente. Se observa también que la enfermedad puede agravarse en pacientes que no reciben un tratamiento psiquiátrico adecuado o una medicación complementaria.

Así, lo que observa la Sala es que no es este uno de los casos en los que los jueces constitucionales han concedido la protección a los derechos fundamentales de quien acude a la sede tutelar, protegiendo al accionante de una presunta discriminación por razón de su discapacidad. Por el contrario, se dispuso su retiro del servicio ante la imposibilidad de desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, amén de los factores de estrés propios de quienes desempeñan su función al servicio del Ejército Nacional, que como lo dijo el Tribunal Médico de Revisión Militar, dificultaran el ejercicio de la labor a quien padece un síndrome como el que aqueja a ORTEGA BENÍTEZ.

Por lo tanto, debe resaltar la Sala que no es este un caso en el cual pueda aplicarse el axioma de igualdad como lo pretende la apoderada del impugnante cuando invoca varios precedentes jurisprudenciales para reforzar su dicho, porque en los casos citados (como la sentencia T-081 de 2011), se trató de personas que padecían discapacidades físicas, mas no psicológicas y no puede el juez de tutela entrar a discurrir sobre tópicos propios del campo de las ciencias de la mente; la vía idónea sería entonces la contencioso administrativa, donde sí podrá presentar las experticias médico científicas que determinen si ORTEGA BENÍTEZ es apto o no para la vida militar, no la vía de la tutela, que se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario.

Lo que se evidencia es que HENRY ORTEGA BENÍTEZ fue declarado no apto para las labores militares y por ello se vio imposibilitado el Ejército para reubicarlo en otra dependencia. Como bien lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, al revisar la constitucionalidad del Decreto 1791 de 2000: No se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas.

Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad.

Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales. Y añadió en la referida sentencia que: No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. Y tal valoración fue la que llevaron a cabo tanto la Junta Médico Laboral Militar, como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para colegir que no podría ser reubicado ORTEGA BENÍTEZ en otra dependencia del Ejército.

Por tal razón, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado, máxime que como bien lo advirtió el Tribunal Superior de Cúcuta, aún tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, donde tiene la posibilidad de, a través de dictámenes que acrediten una mejoría en su salud, propender por la revocatoria del acto mediante el cual fue retirado del servicio activo de las F.F.M.M. También se mantendrá la decisión del A Quo que dispuso proteger su derecho fundamental a la salud, pues en efecto se acreditó que la enfermedad que padece fue adquirida con ocasión del servicio, por lo que el Ejército Nacional deberá atender oportunamente al accionante en lo que requiera en materia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica (en ese sentido T-376 de 1997, T-393 de 1999, T- 762 de 1998 y T-1177de 2000, entre otras).

Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión impugnada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como se consignó en las actas emitidas por la Junta Médico – Laboral Militar y de Policía y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar � Folio 102 del expediente. � Fuente: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/posttraumaticstressdisorder.html 1 17 _1139985127.doc