CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 71.357 Impugnación María Angélica Yaguará Polanía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO PONENTE STP1381-2014 Radicación No.: 71.357 Acta No.26 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Decide la Sala la impugnación propuesta por MARÍA ANGÉLICA YAGUARÁ POLANÍA, contra el fallo proferido el 2 de diciembre de 2013, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual concedió en forma parcial amparo a sus derechos fundamentales en la demanda de tutela promovida contra el COMANDO GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO y el BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 27.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En uso del derecho de petición, MARÍA ANGÉLICA YAGUARÁ POLANÍA acudió ante el Comandante del Batallón de Artillería No. 27 del Ejército Nacional, para solicitar el cambio de modalidad de soldado regular a bachiller, de su hijo Brandon Andrés Moreno Yaguará. Ante el silencio del Comandante, acude a la extraordinaria sede constitucional, manifestando conculcada la garantía de petición que le asiste y además, los derechos fundamentales de su descendiente, porque al estar en una zona de alto riesgo militar, se ha afectado en gran medida su salud.

Censura sobre ello que Brandon Andrés tiene una patología médica ocular (terigios), la que a pesar de haber sido detectada por las autoridades médicas militares «se encuentra en suspenso por la determinación de sus comandantes de mantenerlo en el área de operaciones». Por lo anterior, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales y los de su hijo y de contera se ordene a los accionados: (i) prestar los servicios médicos totales, integrales y necesarios a Brandon Moreno Yaguará, y (ii) validar su condición de soldado bachiller, modificando con ello la modalidad de prestación del servicio militar.

EL FALLO IMPUGNADO Como los accionados no acreditaron haber dado respuesta al derecho de petición elevado por MARÍA ANGÉLICA, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva concedió el amparo constitucional frente a esta garantía y por tanto, ordenó al Comandante del Batallón de Artillería No. 27, resolver la solicitud que la demandante le elevó el 27 de mayo de 2013.

De otra parte, en lo relativo al derecho a la salud de Brandon Andrés Moreno Yaguará, negó el amparo invocado por hecho superado, pues el comandante de la unidad militar «lo remitió al dispensario ubicado en el Batallón “Domingo Rico” ubicado en la localidad de Villa Garzón Putumayo…con el fin de ser valorado y se programe fecha y hora para la práctica de la cirugía que requiere».

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa providencia, MARÍA ANGÉLICA YAGUARÁ POLANÍA la recurrió. Expresa su discordancia con la justificación dada por el Comandante del Batallón de Artillería No. 27 dentro del trámite constitucional, pues fue por un yerro de la Dirección de Reclutamiento que su hijo fue enlistado como soldado regular y no como bachiller.

Así, al no dar respuesta al derecho de petición «lo más indicado es que me reconozca el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO y en tal virtud, proceda a ordenar de inmediato, el cambio de denominación de mi hijo…de SOLDADO REGULAR a SOLDADO BACHILLER». Además, en lo tocante al derecho a la salud vulnerado a su descendiente, insiste en que no se le ha brindado ninguna clase de atención médica, al punto que ella lo llevó, en una visita que él le hizo, al dispensario médico de la Novena Brigada, donde le formularon un medicamento ocular, que ya utilizó en su totalidad y desconoce la fecha en que se le realizará la correspondiente cirugía por los terigios que padece.

Por lo anterior, solicita la revocatoria de la decisión impugnada y de contera, se ordene el cambio de la modalidad en que su hijo está prestando el servicio militar y además, se disponga lo necesario para la práctica de la cirugía que él requiere. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, como pasará a verse. 2.

Sobre el derecho de petición, debe indicar la Sala que es pacifica la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando ha referido que la respuesta debe ser pronta y oportuna, clara, precisa, de fondo, completa y congruente con lo solicitado, independientemente que sea favorable o no a los intereses del reclamante, como lo dijo la Corte Constitucional en sentencias T-259 de 2004 y T-814 de 2005, entre otras.

Todo funcionario cuando resuelve un derecho de petición, debe considerar los elementos de su núcleo esencial, dentro del cual orbita ese axioma como derecho fundamental. Es decir que no cualquier comunicación es suficiente para dar por cumplida la obligación constitucional de resolverlo. Así, la jurisprudencia constitucional distingue dos aristas en tratándose de las peticiones que elevan los ciudadanos a las autoridades.

La primera, referida al acceso a los documentos públicos e información, y la segunda, al ejercicio de sus derechos por esta vía, como puede consultarse en la decisión CSJ STP, 9 Abr. 2013, Rad. 66125. Adicionalmente debe señalarse que el derecho de petición no puede reemplazar el ejercicio de los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición de quien pretende cuestionar una actuación judicial. 3.

Aterrizando al caso concreto, el derecho de petición elevado el 27 de mayo de 2013 por la accionante, tiene como propósito que se cambie la modalidad de prestación del servicio militar de su hijo, de soldado regular a bachiller. Es claro para la Sala que a esa solicitud, el Comandante del Batallón de Artillería No. 27 del Ejército Nacional no le ha dado respuesta, pues dentro del trámite constitucional se pronunció sobre la demanda de tutela, pero nada dijo de haber contestado o no el derecho de petición que MARÍA ANGÉLICA YAGUARÁ POLANÍA había impetrado.

Por tal razón, en lo que a este tópico se refiere, lo procedente será confirmar la orden de protección constitucional que el Tribunal A Quo dio, en el sentido de que el Comandante accionado deberá darle respuesta a la solicitud, en un término perentorio de 48 horas como así se dispuso en el numeral primero de la citada decisión. También acude MARÍA ANGÉLICA a la extraordinaria sede constitucional, buscando que se ampare el derecho fundamental a la salud de su hijo y además, que se le conceda «el silencio administrativo positivo» y por tal razón se varíe la situación de prestación del servicio militar, de soldado regular a bachiller.

Sin embargo, refirió dentro del trámite de tutela el Segundo Comandante del Batallón de Artillería No. 27 que a Moreno Yaguará «la unidad táctica le ha venido prestando los servicios médicos necesarios, por ello el día 25 de noviembre de la anualidad se le dio un oficio remisorio para que sea atendido en el dispensario ubicado en el Batallón Domingo Rico en Villagarzón, con el fin de que lo valoren y le programen fecha y hora para una posible cirugía».

Así, es claro que no se acredita una conculcación al derecho fundamental de la salud del hijo de la accionante, en razón a que el Batallón accionado si le está brindando la atención requerida, máxime que la demandante también refiere en el escrito de alzada que ha indagado y en efecto se le informó que le realizarían una cirugía el pasado mes de diciembre.

De otra parte, en lo que respecta al cambio de modalidad de soldado regular a bachiller, informó en la sede constitucional el demandado, que fue Brandon Andrés quien no realizó la respectiva inscripción dentro del último año de estudios secundarios y en virtud de esa situación fue que el Batallón aplicó lo regulado en el artículo 12 del Decreto 2048 de 1993.

No es viable que ante la ausencia de respuesta del Batallón al derecho de petición que elevó, solicite la aplicación del silencio administrativo positivo, pues a voces del artículo 84 del Código de Procedimiento Administrativo, éste se aplica «{s}olamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales» y debe solicitarse por el trámite previsto en el apartado 85 de esa codificación, no por cuenta de la extraordinaria vía constitucional que recuérdese, es de carácter subsidiario y excepcional.

Así las cosas, lo procedente será confirmar íntegramente la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 27 de mayo de 2013. � Folio 26 del cuaderno original. � La inscripción para soldados regulares se efectuará entre el 01 de enero y el 31 de diciembre, lapso en el cual se determinará el contingente del cual hará parte el conscripto. 1 10 _1139985127.doc