República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82138 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP13790-2015 Radicación n° 82138 (Aprobado Acta No. 360) Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por WILLIAM ALEXANDER PÁEZ PINZÓN contra la sentencia de tutela proferida el 21 de agosto último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 5º de Brigada, a cuyo trámite fueron vinculados los Juzgados 70, 72 y 76 de Instrucción Penal Militar y el Ministerio Público adscrito al juzgado accionado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó WILLIAM ALEXANDER PÁEZ PINZÓN, se surtió en su contra un proceso penal bajo la égida del Código Penal Militar, que concluyó el 1º de septiembre de 2011 con sentencia proferida por el Juzgado 5º de Brigada, mediante la cual se le condenó como autor del delito de peculado por apropiación, librándose en su contra orden de captura, la cual se hizo efectiva.

Argumenta que el trámite que originó dicho fallo de condena adolece de nulidad, por cuanto la providencia no le fue notificada en debida forma; afirma, además, que la comunicación no fue remitida a la dirección que aparece en su folio de vida, sino a la suministrada en la diligencia de indagatoria; posteriormente, refiere, fue convocado a través de la emisora del Ejército Nacional, medio que considera carente de idoneidad, dada su condición de retirado.

Sumado a lo anterior, resaltó que desde la resolución de acusación emitida por la Fiscalía 28 Penal Militar las autoridades incurrieron en varios errores que lo indujeron en error a él y a su apoderado, pues los telegramas remitidos para la notificación hacían referencia a otro radicado, seguido por el punible de abandono del servicio. Sobre el particular, resaltó que ante la confusión generada por el despacho, su abogado manifestó que no representaba sus intereses en dicho asunto, lo cual derivó en (i) una constancia secretarial, a través de la cual se afirmó que su apoderado de confianza había renunciado y (ii) como consecuencia de lo anterior, se le asignó un defensor de oficio que no actuó en procura de sus derechos.

Igualmente, señaló que el proceso estuvo a cargo de varios juzgados, en los cuales se cambió su número de radicación, dificultando su seguimiento. En consecuencia, solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la resolución de acusación, inclusive. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 11 de agosto anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda, corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos previamente aludidos y vinculó a los Juzgados 70, 72 y 76 de Instrucción Penal Militar y al Ministerio Público adscrito al juzgado accionado El Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar pidió se desvincule del presente trámite, pues no adelantó investigación alguna contra el accionante.

Asimismo, el Juzgado 72 de esa categoría indicó que fue trasladado a Puerto Asís – Putumayo, por lo cual remitió la solicitud de amparo a su homólogo 5º de Bogotá, quien luego de reseñar el procedimiento penal militar, defendió su decisión, así como las actuaciones adoptadas para la notificación de las providencias. Al respecto, indicó que fue citado a la casa 404 del Batallón de Comunicaciones de Facatativá, última dirección conocida.

Sumado a ello, con Oficio No. 622 del 8 de octubre de 2009, la Fiscalía 28 solicita a la Jefatura de Personal del Comando del Ejército su ubicación actual, sin obtener resultados, lo cual justificó su citación a través de las emisoras oficiales. A la par, indica que el 5 de septiembre envió citación a la dirección obrante en su hoja de vida, esto es, la calle 137 No. 86 -76, Barrio Suba de esta ciudad, la cual no fue devuelta por el servicio postal.

El Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar, informó que estuvo a cargo de la investigación entre el 26 y el 31 de enero de 2006, fecha en la cual fue remitido a la Fiscalía 26 Penal Militar BR-13, para lo de su competencia (calificación). La Fiscalía 28 Penal Militar reseñó las actuaciones surtidas dentro del proceso seguido contra el actor.

Aclaró que si bien el proceso tuvo varias radicaciones esto se debe a la sistematización de cada fiscalía, sin embargo aclaró que esto no ocurre en los juzgados; igualmente, recalcó que el juzgamiento sólo estuvo a cargo del Juzgado 5º de Brigada. El a quo denegó el amparo solicitado, por cuanto estuvo representado durante toda la actuación por un abogado de oficio, según las previsiones del artículo 555 de la Ley 522 de 1999.

Así mismo, corroboró que el actor tenía conocimiento de la actuación surtida en su contra, pues el 29 de septiembre de 2005 fue escuchado en indagatoria. Además, señaló que tanto el ente acusador como el despacho de conocimiento hicieron lo que estaba a su alcance por ubicarlo, sin que ello fuera posible por razones que no le son atribuibles, pues omitió informar a las autoridades demandadas su nuevo domicilio cuando fue separado de las Fuerzas Militares.

Manifestó que verificado el domicilio del accionante, según la información de su historia laboral, se estableció que hace más de 12 años no reside en la dirección indicada en el escrito de tutela. Finalmente, descartó la eventual violación del derecho a la defensa, en atención a las labores realizadas por quien cumplió tal labor. El memorialista impugnó el fallo, sin señalar las razones de su inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura constitucional se eleva respecto de la sentencia condenatoria proferida el 1º de septiembre de 2011 por el Juzgado 5º de Brigada en contra del demandante, quien depreca la nulidad de la actuación, pues, en su criterio, debió notificársele personalmente.

De entrada advierte la Sala que la censura resulta en exceso inoportuna, dado que se produce aproximadamente cuatro años después de proferida la sentencia de primera instancia. En ese orden, se justiprecia que el tiempo transcurrido es excesivo y desproporcionado para el caso concreto. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como así lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).

Aun si se soslayara lo anterior, ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso legal a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

La determinación que ahora se censura debió ser controvertida mediante la impugnación vertical, aduciendo argumentos similares a los expuestos en el presente trámite, pero no se hizo uso de ese mecanismo judicial. Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la apelación, habría persistido la posibilidad de impetrar el recurso de casación. Como el actor no agotó los medios ordinarios a su alcance, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente permitió que la sentencia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

La Sala de Casación Penal ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Ante tal panorama, se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

De otra parte, tal como lo advirtió el a quo, el demandante siempre estuvo al tanto de la actuación penal que se adelantaba en su contra, pues concurrió a la indagatoria y designó un abogado de confianza para que representara sus intereses, quien finalmente fue reemplazado por uno de oficio ante la negativa de notificarse de la resolución de acusación. Además, se pudo establecer en el presente procedimiento constitucional que no informó el cambio de su residencia al Juzgado –por lo que nunca recibió la citación allí remitida, para notificarse del contenido del fallo- ni le preocupó averiguar por la evolución de su caso, aun cuando la expedición de la sentencia era inminente.

Adicionalmente, fue demostrado que tanto la Fiscalía como el Juzgado que conocieron su caso desplegaron actividades encaminadas a establecer su domicilio, pues además de requerir la dirección de su residencia a la Jefatura de Personal del Comando del Ejército, publicaron avisos en las emisoras oficiales, sin que ninguna rindiera fruto, razón por la cual se acudió a los medios supletorios de notificación previsto en el artículo 341 de la Ley 522 de 1999: Las notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del ministerio público, siempre se harán en forma personal.

Las notificaciones al procesado que no estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán personalmente si se presentaren a la secretaría dentro de los dos (2) días siguientes al de la fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto.

Los demás autos se notificarán por estado. No es de recibo el argumento según el cual su defensor de confianza no fue informado de las decisiones adoptadas al interior del proceso, pues ante la renuencia de éste a notificarse de la resolución de acusación, se le asignó un defensor de oficio, a quien se le notificó en debida forma el fallo de condena.

Ante este panorama, no es factible atribuirle a las autoridades demandadas, ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales, pues resulta claro que en todo momento respetaron el derecho al debido proceso y defensa técnica, así como todos los demás de los cuales es titular el demandante, actuación en contrario constituiría el desconocimiento del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans -nadie puede alegar su propia culpa- (Cfr. Sentencia T – 1231 de 2008).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 12