República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP13789-2015 Radicación n° 82100 (Aprobado Acta No. 360) Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por MAURICIO GIOVANNY ORTIZ DÍAZ contra la sentencia de tutela proferida el 7 de septiembre último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías ambos con sede en Bogotá y la Fiscalía 238 de la Unidad de Orden Económico y Social Delegada ante los Jueces Penales del mismo circuito.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el 28 de enero de 2014 la Fiscalía 238 accionada dispuso el archivo de las diligencias surtidas contra Sandra Milena Ávila Rincón, por la presunta comisión de hurto agravado, falsa denuncia en contra de persona determinada, fraude procesal, calumnia, injuria y falso testimonio. El señor MAURICIO GIOVANNY DÍAZ ORTIZ, en su condición de víctima, solicitó la reapertura de la investigación ante la Fiscalía, pero fue denegada el 5 de mayo de 2014, bajo el argumento de que los hechos denunciados no involucran la esfera penal.

Posteriormente, demandó al Juez 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el desarchivo de las diligencias; petición resuelta de manera desfavorable en proveído de 12 de junio de 2014, porque no se presentaron hechos o pruebas nuevas. Decisión confirmada en auto del pasado 29 de julio, emitido por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

El actor considera vulnerados sus derechos como víctima, por cuanto, en su criterio, existen elementos de prueba que indican la responsabilidad de la indiciada (defecto fáctico). Resaltó que no fue convocado a la audiencia celebrada el 29 de julio de 2015, y que el audio de la misma presenta fallas. Por último, afirmó que las providencias censuradas carecen de motivación, desconocen la jurisprudencia especializada y, además, están basadas en un error provocado por el Fiscal 238.

Por ello, deprecó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se ordene reabrir la indagación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 25 de agosto anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a las autoridades judiciales demandadas.

El Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá defendió la legalidad de la orden de archivo. La Fiscalía y el Juzgado de Control de Garantías guardaron silencio. El a quo denegó el amparo. Consideró que las decisiones cuestionadas no adolecen de los vicios atribuidos, en tanto se ofrecen razonables y ajustadas a la normativa y jurisprudencia aplicable.

El memorialista impugnó el fallo. Insistió en que el organismo instructor cuenta con elementos de conocimiento que evidencian la participación de la indiciada en los delitos investigados y, por tanto, que las decisiones a través de las cuales se negó la reapertura carecen de justificación; sumado a esto, reiteró que el registro de la audiencia presenta fallas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto se reprocha la orden de archivo dispuesta por la Fiscalía demandada respecto de la indagación en la cual el actor obra como víctima, así como las decisiones desfavorables a la solicitud de reapertura adoptadas por los Jueces 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos con sede en Bogotá, pues en su criterio, quebrantan sus prerrogativas de orden superior.

La Sala ha sostenido de tiempo atrás que no puede acudirse a la acción de tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo constitucional se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para desconocerlos, por tanto, no es viable considerarlo un medio alternativo o paralelo de defensa al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

También ha reiterado que excepcionalmente el instrumento constitucional puede ejercitarse para demandar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso de un proceso la judicatura actúa o decide de manera arbitraria, o en aquellos eventos en los cuales sus decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; pero bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para defender la vigencia de sus derechos constitucionales.

De lo anterior, surge evidente que la interpretación ponderada de los jueces al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia y no puede controvertirse a través de una acción de amparo; mucho menos si en contra de sus determinaciones se interpusieron los recursos ordinarios y éstos fueron resueltos dentro del marco de su competencia, pues el instrumento constitucional no se erige como una instancia adicional para exponer nuevamente la razón del disenso.

En el sub examine, las decisiones judiciales objeto de reproche estuvieron precedidas del análisis serio y ponderado de los hechos probados, y la aplicación de la normativa y jurisprudencia pertinente. En efecto, el auto de segundo grado, que confirmó el del a quo, tomó como fundamento la jurisprudencia constitucional (Sentencia C – 1154 de 2005), en consonancia con la cual el archivo de las diligencias previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no debe ser sometido al control del juez de garantías.

No obstante, la aludida providencia de constitucionalidad reconoce que la víctima o el representante del ministerio público están facultados para acudir a los jueces de esa categoría para solicitar que se reanude la investigación, siempre que aporten nuevos elementos materiales probatorios. Con fundamento en tales presupuestos, el Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá indicó en la decisión adoptada el 29 de julio último: (…) importante resulta indicar en el caso de examen, que si bien es cierto, la Representante de Víctimas fue enfática en afirmar que los elementos nuevos consisten en los no valorados por la Fiscal de la causa, no es menos cierto, como bien lo advirtió dicha delegada y la Juez de Instancia, que tal Apoderada no aportó, ni al momento de archivarse la diligencia ni en la audiencia que hoy ocupa nuestra atención, los elementos que considera novedosos.

Es más, ni siquiera llevó a cabo una enunciación de los mismos, en la diligencia del 12 de junio de 2014. De lo anterior, importante resulta recordarle a la Apoderada de Víctimas que la Justicia tiene un componente rogatorio y que los Jueces no podemos emitir decisiones sobre supuestos y/o apreciaciones subjetivas, ni siquiera el de Juez de Tutela puede hacerlo.

Así las cosas, y como quiera que esta Juez nota ausentes las pruebas en contra de las determinaciones que la Víctima considera perjudiciales, esto es, la de archivo y la emitida por el Juzgado de Instancia, es claro que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización como delito, de aquellas afirmaciones consignadas en la denuncia archivada.

De lo único que existe prueba hasta ahora, es de que los hechos expuestos en las diferentes etapas que ha surtido esta actuación, no comportan la magnitud de una conducta penal; del estudio del expediente, y más concretamente de audio allegado, infiere esta Funcionaria que las circunstancias de tiempo, modo y lugar alegadas tanto por la víctima como por su apoderada, corresponden, como bien lo advirtió la representante del ente acusador, a apreciaciones subjetivas, a puntos de vista encontrados.

No hay prueba en el expediente, siquiera sumaria, que demuestre lo contrario; no existe en toda la actuación soporte que acredite la existencia de la suma de dinero que la víctima considera hurtada y por tal razón, dicha situación no mereció el pronunciamiento de ninguna de las partes. Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas, que hicieron tránsito a cosa juzgada, sólo porque la parte actora no la comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dichos pronunciamientos, sustentados con criterio razonable a partir de los hechos probados y la interpretación de la legislación pertinente.

Frente a la celebración de la audiencia ante el juzgado de circuito sin la presencia de las partes, insiste la Sala, como lo hizo el a quo, en que tal irregularidad no tiene la entidad de afectar el núcleo esencial de los derechos invocados, pues la finalidad de ésta diligencia era comunicar una decisión contra la cual no procedía ningún recurso.

Finalmente, impera aclarar que si bien el audio de la audiencia presenta fallas técnicas, éstas, en ninguna medida le son atribuibles a la juez de segunda instancia, no pudiéndosele atribuir la trasgresión de garantías de rango fundamental. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9