93431 A/ Idalia Muñoz de Garzón LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP13783-2017 Radicación n° 93431 Acta 282 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de IDALIA MUÑOZ DE GARZÓN, contra el fallo de 4 de julio del presente año proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, por medio del cual negó por improcedente el amparo impetrado contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares - Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida digna. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “Relata el apoderado judicial de la accionante, que por medio de Resolución No 659 del 11 de octubre de 2013 se nombró a la señora IDALIA MUÑOZ DE GARZÓN, en la planta temporal de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, para desempeñarse en el cargo de Auxiliar para el apoyo de Seguridad y Defensa.
Que el servicio prestado por su poderdante es calificado por la entidad accionada bajo los siguientes parámetros: PUNTAJE POR NIVEL DE CALIDAD: Puntaje: 100-91% 90-81% 80-71% 70%.0 Nivel de Calidad: Excelente Muy bueno Bueno Deficiente Señala que durante el tiempo de servicio su poderdante fue calificada en los períodos comprendidos entre el 1 de julio de 2016 al 30 de septiembre de 2016 y 3 de octubre de 2016 al 30 de diciembre de 2106 arrojando un total de 85% de calificación total.
Pero la última calificación otorgada a la señora Muñoz de Garzón durante el período del 2 de febrero de 2017 al 31 de marzo de 2017 arrojó un total de 70% y por tanto el nivel alcanzado fue catalogado de deficiente. Que revisado el formato de calificación y al realizar las operaciones matemáticas (que se verifica en la suma de todos los ítems calificados dividido en el número de ítems a calificar) se encuentra que la entidad se equivocó al realizar el cálculo matemático arrojando un resultado erróneo; ya que el puntaje de su mandante es de 71,17 por lo cual de acuerdo con el parámetro de calificación se encuentra en el nivel – Bueno que oscila entre el 71-80%.
Que su poderdante fue notificada el 3 de mayo de 2017 y al momento de realizarla no se le hizo entrega de la copia de la calificación para realizar o presentar los recursos de Ley. Que no entregar copia de calificación es una violación al debido proceso, lo cual configura una indebida notificación violatoria del derecho de defensa. Agrega que por medio de resolución No. 531 del 26 de mayo de 2017 la señora IDALIA MUÑOZ fue retirada del servicio por no haber obtenido un puntaje satisfactorio, que dicha resolución tuvo efectos legales a partir del 1 de junio de 2017, fecha en la que fue despedida.
Recalca que su poderdante es una persona de 58 años de edad y hasta el momento de su despido injustificado tiene cotizadas 1.102 semanas al régimen de ahorro individual. Y por falta de capital acumulado tendrá que pensionarse con la garantía de la pensión mínima otorgada a los afiliados al régimen de ahorro individual que no alcanza el capital y se pueden pensionar con 1.050 semanas cotizadas.
Que su poderdante es una persona de calidad de prepensionada debido a que le faltan 48 semanas, es decir menos de un año de cotización para cumplir con los requisitos y es quien responde económicamente por su casa, debido a que su esposo no se encuentra laborando en el momento y no cuenta con ingresos para solventar las necesidades básicas y las de su familia.
Concluye que su poderdante desempeña sus labores de manera responsable, adecuada y respetuosa como lo pueden demostrar las cartas de 9 de sus compañeros de los cuales relaciona sus nombres. Y que desde el día de la notificación del retiro y el día de la presentación de la acción de la tutela no han transcurrido más de cuatro meses, y que tiene como objetivo evitar un perjuicio irremediable ante la desprotección de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social de los cuales solicita su tutela, ordenando a la entidad accionada que revoque la resolución que dispuso el retiro de la señora IDALIA MUÑOZ para ser reintegrada a su cargo realizando los aportes de seguridad social en el tiempo que estuvo por fuera del cargo. ”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó por improcedente la petición de amparo tras considerar: 1. Desde su concepción inicial la acción de tutela se ha gestado como mecanismo excepcional, residual y subsidiario, al cual se puede acudir cuando no existe otro procedimiento pre-establecido para garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, o a pesar de existir se hubiere decidido desfavorablemente al petente, igualmente, cuando el medio no es idóneo para avalar la efectividad del caso particular, o se utilice como medio transitorio para impedir un perjuicio irremediable. 2.
En el presente caso, pese a lo afirmado por el apoderado de la demandante, se tiene que sí se le expidió copia del acto de evaluación que le otorgó la calificación insatisfactoria que motivó su despido, lo cual se evidencia a folio 13 y 14 del expediente, en el mismo le informaba que tenía 10 días para interponer los recursos de reposición y apelación ante el funcionario evaluador, en el documento referido se verifica la firma de la actora quien en el acto manifestó que no proponía recurso alguno contra la decisión, cobrando ejecutoria el 18 de mayo de 2017. 3.
Por tanto, se trata de un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa y aparece evidente que la accionante “ no agotó la respectiva vía gubernativa de la cual disponía, como tampoco ha demandado la legalidad del acto administrativo ante dicha jurisdicción, la cual es la idónea y especial para el fin perseguido.” Por consiguiente, se torna improcedente el amparo deprecado, igualmente, no se evidencia un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez de tutela, tampoco se encuentra que la demandante este en estado de debilidad manifiesta que la catalogue como sujeto de protección especial, de igual manera, no es considerada una persona de la tercera edad, pues hasta ahora cuenta con 58 años de edad.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó el fallo y en sustento de su disenso mantuvo. 1. Que con la presente no busca el pago de los salarios dejados de recibir, pues la vía ordinaria se instituyó para este tipo de reclamación, “ se pretende el pago de los aportes a la seguridad social para alcanzar el derecho pretendido.” 2.
Aclara que si bien es cierto que la actora no hizo uso de los recursos de la vía gubernativa, la discusión se genera en su calidad de prepensionada, pues está probado que sólo le faltan 48 semanas para obtener su beneficio de la garantía de pensión mínima, por tanto, se hace viable la protección por el mecanismo constitucional, ya que el procedimiento ordinario le garantiza una sentencia en unos 7 años aproximadamente, causándose un perjuicio irremediable, pues le perjudica la protección a la salud de la demandante y la de su esposo, igualmente le afecta el mínimo vital.
Por lo expuesto solicitó se revoque el fallo impugnado, se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional -Agencia Logística de las Fuerzas Armadas, se revoque la resolución de retiro de la actora, en consecuencia sea reintegrada al cargo que venía desempeñando, igualmente se le hagan los aportes a seguridad social durante el tiempo que estuvo por fuera de la entidad. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Buga, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en atención a la reiteración de la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos. 3.1. Ha de decirse que equivocó la demandante la ruta para censurar a través de la acción constitucional los actos administrativos censurados, pues es claro que, contra la calificación deficiente, es procedente la figura jurídica de la revocatoria directa, pues cumple con los requisitos para proponerla de acuerdo con lo contemplado en los artículos 93, 94 y 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales establecen: “ Artículo 93.
Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.
Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.
Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.
Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso. Parágrafo. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad.
La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.” 3.2 De otra parte, si discute la resolución No. 531 del 26 de mayo de 2017, la cual tuvo efectos legales a partir del 1 de junio del presente año, por medio de la cual fue retirada del servicio y contra la misma no procede recurso alguno, el mecanismo al cual debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalan la tesis propuesta en la demanda de amparo; de acuerdo con lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”. 3.3.
Aún más, se presentan diferencias en el puntaje obtenido en la calificación referida, ya que la entidad le otorgó 70 puntos, mientras que la demandante sostiene haber logrado 71.17; en este aspecto la demandada informó que el cálculo lo elabora el SAP HCM- módulo PD que califica en porcentajes de 5% y lo aproxima al más cercano, según el procedimiento contemplado por el “Manual del Usuario -Proyecto de Implementación SAP HCM (OM, PA, PT, PD, Y PY) en agencia logística de las FFMM”, es evidente, que si no está de acuerdo con ese rango de aproximación, por cuanto se reitera, al haber adquirido 71,17, lo aproximó a 70.
Dicho Manual del Usuario, al ser un acto administrativo de carácter general, puede ser demandado de la misma forma ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la acción de nulidad, al tenor del artículo 137 ibídem, el cual sostiene: “ Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. 4.
En consecuencia no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 4.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.” 5.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa, entre ellos judiciales efectivos, que a su vez le proporcionan la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, hallándose en término para ello, pues el acto administrativo que se discute es del 28 de mayo de 2017, por lo tanto, está dentro del término establecido por la Ley para demandarlo. 6.
Frente a la protección en su calidad de prepensionada, el Órgano de Cierre Constitucional ha sostenido que ese sólo hecho no es suficiente para la intervención del Juez de tutela, pues, el amparo concedido en la jurisprudencia ha sido porque se afecta el mínimo vital, el cual, la demandante en este caso no demostró siquiera sumariamente. Así lo indicó en sentencia 595 de 2016 de la Corte Constitucional: d) La estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse es un mecanismo de origen constitucional, distinto del retén social que garantiza la protección de los derechos fundamentales de aquellos funcionarios nombrados en propiedad o provisionalidad, que fueron desvinculados de su lugar de trabajo faltándoles 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional y sin que existiese justa causa que amerite tal desvinculación. En este orden de ideas, procede la protección del mínimo vital, a través del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse, a fin de que sean reingresados a su ocupación hasta que se les reconozca y pague su mesada pensional.
Contrario a ello, quien sólo cumpla con uno de los requisitos en ese lapso de tiempo no podrá ser considerado como prepensionado. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad. Por tanto, al no haber agotado todos los medios de defensa a su alcance y no cumplir con las reglas para la protección de la estabilidad laboral reforzada, se configura la causal constitucional de improcedencia y por ende se procederá a la confirmación del fallo. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 1 al 11 del expediente. � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 14