Impugnación Tutela 93571 A/ Clara Inés Gaitán Aguilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP13782-2017 Radicación n° 93571 Acta 287 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la apoderada Especial de la Fiscalía General de la Nación, respecto del fallo proferido el 25 de julio del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la cargos públicos de la señora CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR deprecados en la acción de tutela impetrada en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la misma entidad.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por la parte accionante para soportar la petición de amparo fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en los siguientes términos: “Clara Inés Gaitán Aguilar instauró acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Expuso, como supuestos de hechos, lo siguientes: En el año 2008, participó en el concurso de méritos del área administrativa de la Fiscalía General de la Nación, aspiró para el cargo de Profesional Especializado I, homologado al de Profesional Especializado II, respecto del cual ofertaron 21 vacantes.

El 26 de mayo de 2016 se posesionaron 19 aspirantes nombrados en los cargos de Profesional Especializado II; por ende, solo quedaron 3 plazas vacantes. El 13 de marzo de 2017, Clara Inés Gaitán Aguilar interpuso una acción de tutela con el fin de actualizar su hoja de vida y fuera reclasificada en el registro de elegibles, lo cual fue ordenado a la Fiscalía General de la Nación por la Corte Suprema de Justicia, en decisión de segunda instancia; en razón a ello, hoy por hoy, la accionante ocupa el puesto nº 8 en el registro de elegibles.

Sin embargo, la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación no la había posesionado y solo quedaban 3 cargos de Profesional Especializado II. Por lo expuesto, Clara Inés Gaitán Aguilar consideró que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso; en consecuencia, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional de la Administración de Carrera, a la Subdirección de Talento Humano o a la dependencia que fuera competente en la Fiscalía General de la Nación que la nombrara en el cargo de Profesional Especializado II, en la ciudad de Bogotá.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, consideró que la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de la actora, por cuanto si bien durante el trámite tutelar la nombró mediante la Resolución nº02431 del 12 de julio de 2017 en el cargo al que aspiraba, lo hizo en una sede o ciudad (ANTIOQUIA) no seleccionada por ella en el marco de la convocatoria, desconociendo las reglas impuestas en la convocatoria nº002 de 2008, ello por cuanto “La señora Clara Inés Gaitán Aguilar afirmó, bajo la gravedad del juramento, que al momento de su inscripción seleccionó como sede la ciudad de Bogotá; hecho que no fue controvertido por la demandada y como consecuencia de ello debe tenerse por cierto de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991” Corolario de lo expuesto dispuso: “1º Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos de Clara Inés Gaitán Aguilar. 2º Dejar sin efectos el nombramiento de la señora Clara Inés Gaitán Aguilar identificada con cédula de ciudadanía 39.646.749 como Profesional Especializado II en la Dirección Seccional de Antioquia en razón de la Convocatoria 02 de 2008. 3º Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta determinación, efectúe el nombramiento de la señora Clara Inés Gaitán Aguilar como Profesional Especializado II en la ciudad de Bogotá.

3. LA IMPUGNACIÓN La Apoderada Especial de la Fiscalía General de la Nación, impugnó el fallo señalando como razones de disenso las siguientes: Solicita la nulidad del fallo por cuanto la demandante presento escrito ante el Tribunal Superior de Bogotá, “con el fin de que no se decretara carencia actual de objeto en este trámite constitucional en la medida en que, si bien, la Fiscalía General de la Nación la nombró en el cargo de Profesional Especializado II, la ubicación de su empleo es en la Dirección Seccional de Antioquia, mientras que otro concursante que obtuvo un puntaje inferior al suyo fue nombrado en el mismo cargo, pero en la plaza privilegiada, para ella, la ciudad de Bogotá”.

Señala que el referido escrito fue radicado el día 17 de julio de 2017 y este no fue puesto en conocimiento de la Fiscalía, por ello no lo pudo controvertir, lo cual considera violó el derecho de defensa “ en relación con la prueba[footnoteRef:1] y argumentos nuevos que presentó la accionante, los cuales modificaron sustancialmente el petitum de la acción de tutela inicialmente incoada” [1: Resolución nº02431 del 12 de julio de 2017] Agregó que el Tribunal Superior de Bogotá, “ le dio valor a una prueba presentada por la accionante mediante su escrito del 17 de julio de 2017, donde afirmó bajo la gravedad del juramento que al momento de su inscripción seleccionó como lugar de su preferencia para ser nombrada la ciudad de Bogotá. Prueba que como bien se dijo en el folio número 8 de la cuestionada providencia, no fue controvertida por la Fiscalía General de la Nación, por cuanto esta entidad no fue notificada del escrito del 17 de julio de 2017 y, que en consecuencia no pudo ser refutada por esta entidad dentro del curso normal del proceso.” Frente a la solicitud de la accionante relacionada con su nombramiento en la ciudad de Bogotá, manifiesta que el concurso de méritos no previó la escogencia de una ciudad de preferencia por parte de los concursantes, pues lo cargos fueron ofertados de manera general, teniendo en cuenta que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, y allegó copia simple del formulario de inscripción para los aspirantes a la convocatoria nº 002-2008 y del instructivo o “GUÍA PARA REALIZAR LAS INSCRIPCIONES DE LAS CONVOCATORIAS 001-2008, 002-2008, 003-2008, y siguientes hasta la 015-2008”.

Adicionó que, al conocer el fallo, este sorprendió, no solo por la nueva pretensión sino también con respecto a los hechos y las pruebas que no fueron puestos en conocimiento de la entidad. Manifestó que para la modificación del acto administrativo del nombramiento dispuesto, la accionante cuenta con la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho para decidir su pretensión de ser nombrada en la ciudad de Bogotá. Concluye solicitando declarar la nulidad del fallo y que se surta nuevamente el proceso de tutela, así mismo, decretar la suspensión provisional del cumplimiento de las órdenes previstas en el fallo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, de acuerdo con los hechos que soportan la acción y las pruebas obrantes en el expediente, de entrada se advierte que el fallo recurrido será revocado por las razones que a continuación se exponen: 3.1. Conforme lo expuesto por la apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación, encuentra la Sala que los documentos allegados con la impugnación ( formulario de inscripción para los aspirantes a la convocatoria nº 002-2008 y del instructivo o “GUÍA PARA REALIZAR LAS INSCRIPCIONES DE LAS CONVOCATORIAS 001-2008, 002-2008, 003-2008, y siguientes hasta la 015-2008” ), acreditan que en efecto la convocatoria no contempló la posibilidad de escogencia de una sede o ciudad de preferencia para participar en la misma. 4.

Por otra parte se tiene que lo solicitado en el libelo genitor por la accionante era que la Fiscalía General de la Nación culminara con la fase final de la convocatoria, que no era otra que realizar el nombramiento en propiedad de la demandante en el cargo de Profesional Especializado II por ostentar derechos de carrera administrativa, lo cual aparece acreditado en el curso del trámite tutelar de primera instancia con la Resolución n° 02431 del 12 de julio de 2017 suscrita por el Fiscal General de la Nación, expedida y aportada por la entidad accionada. 4.1.

Acorde con lo anterior, al haberse realizado el propósito de la demanda tutelar, carece de objeto y por tanto, cualquier pronunciamiento que al respecto emita el juez constitucional resultaría inane. Frente al punto la Corte Constitucional ha puntualizado lo siguiente, verbigracia en sentencia T-463 de 1997: (…) el objeto esencial de la acción de tutela es garantizar la efectiva e inmediata protección de los derechos fundamentales, pues, ciertamente, el sentido de este amparo judicial es que el juez constitucional, una vez analizado el caso particular, pueda proferir un fallo en procura de la defensa de los derechos vulnerados al afectado, siempre y cuando exista motivo para ello.

Pero si la situación fáctica que generó la amenaza o vulneración ya ha sido superada, la decisión que pueda proferir el juez de tutela no tendría ninguna resonancia frente a la posible acción u omisión de la autoridad pública, pues, a los afectados ya se les satisfizo lo pretendido en el escrito de tutela, mediante la actuación positiva de las autoridades públicas al garantizar eficazmente el derecho fundamental. 4.2.

Es importante aquí precisar que si bien es cierto los derechos fundamentales de la accionante pudieron verse vulnerados por la omisión de su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado II pese ostentar derechos de carrera administrativa, también lo es que con la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación durante el trámite de tutela, tal compromiso cesó y por lo tanto, se insiste, superfluo resulta la emisión de una orden cuando la razón que dio lugar a la interposición de la acción de tutela ya no existe. 5.

Frente a la solicitud de nulidad formulada por la entidad recurrente, encuentra la Sala que esta carece de vocación de prosperidad, pues los argumentos en que se soporta carecen de validez, estas las razones: 5.1. En cuanto a la afirmación del censor relacionada con el aporte de prueba nueva por parte de la accionante debe señalarse que revisado el plenario se evidencia que aquella (resolución n° 02431) a la cual que se refiere, no solo era de conocimiento de la fiscalía sino que además fue esa misma entidad la que aporto dicho acto administrativo con la respuesta que ofreció en el trámite de la primera instancia. 5.2.

Por otra parte y frente al cambio sustancial del petitum, que según la Fiscalía aparece en el memorial allegado por la demandante el 17 de julio, menester es señalar que examinado el libelo inicial se evidencia que tal pretensión fue relacionada por la accionante.[footnoteRef:2] Así se relaciona en aquel: [2: Folio Cdno Tribunal] “CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR… presentó ACCIÓN DE TUTELA… contra NESTOR HUMBERTO MMARTINEZ, en su calidad de Representante Legal de LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el propósito de que sean protegidos derechos fundamentales como son: DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS… EL LIBRE ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS…, al NO proceder a: CULMINAR CON FASE FINAL DE LA CONVOCATORIA, QUE NO ES OTRA QUE REALIZAR EL NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE LA SERVIDORA CLARA INÉS GAITÁN AGUILAR C.C. 39646749 DE BOGOTÁ EN EL CARGO DE PROFESIONAL ESPECIALIZADO II POR OSTENTAR DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA, ACTUALIZAR EL REGISTRO RUIC ANTES DEL 13 DE JULIO DE 2017, FECHA EN LA QUE VENCE LA LISTA DE ELEGIBLES DE LA CONVOCATORIA EN MENCIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 13 DEL ACUERDO 0001 DE 2006.

Dentro de la convocatoria n°002-2008, con arraigo en Bogotá y plaza de preferencia escogida en esta convocatoria, donde existen las vacantes y fueron ofertadas.” (Mayúsculas del texto transcrito). 5.3. Observa esta Sala que los aparentes hechos nuevos que refiere el censor aparecen en el memorial del 17 de julio aportado por la demandante, ya aparecían en el libelo inicial con el que se incoó la acción, ello en los siguientes términos bajo el acápite de “ HECHOS ” de la demanda de amparo: “Me presente al a (sic) concurso de Méritos Área Administrativa 2008, para el cargo de Profesional Especializado I, dentro de la CONVOCATORIA N° 002-2008.

CARGO PROFESIONAL ESPECIALIZADO I HOMOLOGADO PROFESIONAL ESPECIALIZADO II, con 21 plazas ofertadas, de las cuales a 26 de mayo de 2016, se ocuparon 19 posesionados y 15 revocados, quedando desde esa fecha TRES (3) PLAZAS VACANTES. Supere todas las etapas del concurso, con el acuerdo 050 de 25 de mayo de 2016, me encuentro en la lista de elegibles vigente hasta el 31 de julio de 2017 EN EL PUESTO n° 8, con plaza en Bogotá ciudad de arraigo.” (Subrayas y mayúsculas del texto transcrito).

Corolario de lo relacionado, resulta imperioso despachar desfavorablemente la pretensión de la entidad accionada con miras a la declaración de nulidad de lo actuado. 6. Frente al disenso que le asiste a la accionante respecto de la sede en la cual fue dispuesto su nombramiento, debe señalarse que no es la acción de tutela –dado su carácter excepcional- el mecanismo judicial indicado al cual debe acudir, pues cuenta con el «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución n° 02431 del 12 de julio de 2017 suscrita por el Fiscal General de la Nación (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), tramité judicial dentro del cual puede solicitar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado la cual puede ser decretada desde el auto admisorio de su demanda (Art. 230-3).

Corolario de lo expuesto y tal como se relacionó ab initio impróspera resulta la pretensión de la accionante en cuanto a la solicitud de amparo de sus derechos al trabajo y de acceso a cargos públicos, razón por la cual se revocara el fallo impugnado y en su lugar negará la protección pretendida. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo recurrido por las razones expuestas, y en su lugar DENEGAR el amparo del derecho al debido proceso y acceso a cargos públicos.

Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12