CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Rad. 93543 GUALBERTO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13771-2017 Radicación n.° 93543 (Aprobación Acta No. 296) Bogotá. D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por la GUALBERTO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ, contra el fallo proferido el 30 de mayo de 2017, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, presuntamente vulnerados por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

Actuación a la que se vinculó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP- y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cesar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: (…) Señala el accionante, que laboró en la Rama Judicial desde el 30 de junio de 1982 hasta el 1º de noviembre de 2016, término durante el cual desempeñó los cargos de: Juez Segundo Civil Municipal de Valledupar, Juez Segundo Promiscuo de Menores de Valledupar y Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar.

Refiere que CAJANAL E I C E en liquidación, profirió la Resolución «UMG-045587 del (sic) de mayo de 2012», por la cual le reconoció la pensión de vejez; que interpuso los recursos procedentes contra ese acto administrativo, por medio de los cuales alegó que la prestación fue liquidada con once (11) meses de antelación, motivo por el cual no tenía que «(…) presentar renuncia sin antes cumplir la edad de retiro forzoso a que se me otorgarse los 6 meses de prórroga a que tengo derecho por expresa disposición del artículo 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978 (…)».

Afirma que, mediante escrito radicado el 5 de octubre del año 2016, le comunicó al Tribunal accionado que el 22 de octubre de 2016 cumpliría 65 años de edad, motivo por el cual ya se encontraba en edad de retiro forzoso; que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó la prórroga de seis (6) meses solicitada, por medio de la Resolución No. 037 del 31 de octubre del mismo año. Manifiesta que interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 033 del 6 de octubre de 2016, en el que solicitó «una prórroga de 6 meses hasta tanto LA UNIDAD DE GESTI(Ó)N PENSIONAL (sic) PARAFISCALES (UGPP), resolviera los recursos y por ende absolviera (su) solicitud de reliquidación de la pensión de fecha Noviembre 18 de 2015 y reiterada Octubre 15 de 2016 (…)»; que, no obstante, fue confirmada por medio de la Resolución No. 038 del 27 de octubre de 2016.

Reseña que en la actualidad se encuentra en trámite la solicitud de reliquidación pensional en la UGPP «(…) requerimiento tramitado inicialmente con la SOP201500025382 y que actualmente gracias a una reiteración, se encuentra en etapa de normalización con la SOP No. 2016011036891 de fecha 27 de octubre de 2016». Argumenta que la decisión del Tribunal vulnera el derecho al debido proceso; que en un caso similar, sí se «(…) accedió a conceder la prórroga de 6 meses al doctor ALFONSO TATIS VÁSQUEZ, en su condición de Juez Penal del Circuito de Valledupar (…)»; y que no se encuentra incluido en la nómina de pensionados.

Con fundamento en lo anterior, solicita que se amparen sus derechos fundamentales. En consecuencia, se ordene su reintegro y se le conceda la prórroga de seis meses y como medida provisional, peticiona que se disponga su reincorporación como Juez Tercero Civil del Circuito en Oralidad de Valledupar, hasta tanto se resuelvan sus pretensiones.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no accedió al amparo solicitado, por cuanto la Tribunal accionado resolvió la petición y recursos respectivos con fundamento en el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978, «cuya presunción de legalidad debe ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control, en los que se prevé la oportunidad para solicitar el decreto de las medidas cautelares, como un mecanismo idóneo de protección».

Aseguró que tampoco se demostró la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En sustento de la determinación adoptada citó la sentencia STP2775-2016. LA IMPUGNACIÓN GUALBERTO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ manifestó no estar de acuerdo con la anterior decisión, toda vez que lo que pretende a través de la acción de tutela es la suspensión provisional del acto administrativo que ordenó su retiro del servicio, en la medida que la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar dejó de lado que su salario era la única fuente de ingresos, de la cual derivaban el sustento propio y de su núcleo familiar.

Aseguró que de conformidad con la normativa aplicable, «el suscrito tenía derecho a solicitar y acceder a la prórroga de los 6 meses después de haber ocurrido la causal de retiro forzoso, ya que la norma expresamente así lo prevé, siempre y cuando no haya sido incluido en la nómina de pensionados, que es el caso que nos ocupa, además cumplí con la carga que me correspondía, la cual era informarle al nominador que me encontraba ad portas de cumplir la edad de retiro forzoso, ya que al no estar incluido en la nómina de pensionados, me vi en la necesidad de solicitar la prórroga».

Con fundamento en lo anterior, reiteró que no pretende que por esta vía se anulen el acto administrativo que ordenó su retiro, sino «la suspensión provisional por la violación a mis derechos fundamentales». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 2.1 Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.

La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con los preceptos superiores invocados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.

El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.

Análisis del caso concreto 1. La Jurisprudencia Constitucional ha sostenido, en forma reiterada, que la edad de retiro forzoso no implica, en todos los casos, la inmediata declaratoria insubsistencia del trabajador público, pues esa sola circunstancia no implica que surja automáticamente su derecho a la pensión, ya que el reconocimiento del mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos por el respectivo régimen al cual se encuentre afiliado; y la verificación conlleva, en no pocos casos, un tiempo considerable.

En concordancia, si el funcionario público ha sido desvinculado de su cargo al cumplir la edad de retiro forzoso, sin que haya obtenido el derecho a la pensión o por lo menos definido su situación, es procedente su reintegro o la suspensión del acto administrativo correspondiente, siempre y cuando el Juez Constitucional constate que: i) se presenta una vulneración del derecho fundamental al mínimo vital; ii) que el no reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante obedece a una conducta negligente de la entidad demandada; y iii) que el actor es un sujeto de especial protección constitucional. 2.

Corresponde a la Sala, para resolver la impugnación impetrada por el actor, evaluar el cumplimiento de las condiciones atrás señaladas: 2.1. En cuanto al mínimo vital, la Corte Constitucional en la Sentencia T-660 de 2011, hizo la siguiente aclaración: (…) La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este caso, en virtud de la cual, ciertas circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneración al mínimo vital de un trabajador o pensionado (i) que el salario o  mesada sea su ingreso exclusivo o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave.

(…) Se observa que sobre este punto el accionante se limitó a afirmar que para el momento que cumplió la edad de retiro forzoso, no contaba con otras vías de ingreso diferentes al salario que devengaba como juez. Sin embargo, se evidencia que GUALBERTO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ omite deliberadamente cualquier referencia al auxilio de cesantías, a las que tenía derecho y podía acudir para solventar cualquier dificultad que se derive de la cesación de pagos hasta que se definiera su situación pensional.

Otra información que deja de mencionar, corresponde a que según el Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGP-, para el 27 de octubre de 2016, fecha en que se expidió la Resolución 037, por medio de la cual se determinó su retiro del cargo de Juez Tercero Civil del Circuito de Valledupar, al unísono efectuó solicitud de reliquidación pensional.

Igualmente, se determinó que la inclusión en nómina del libelista, ocurrió en el mes de diciembre de 2016, data a partir de la cual comenzó a percibir la mesada pensional de $4.852.953,16. Las anteriores verificaciones impiden que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de que GUALBERTO JOSÉ CALDERÓN LÓPEZ se encontraba para el momento de su desvinculación ante la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital. 2.2.

De elementos fácticos o jurídicos existentes tampoco se logra extraer que ante las mencionadas circunstancias, el ahora accionante tenía la condición de sujeto de especial protección constitucional, motivo por el cual requería un trato diferenciado por parte del Estado. La Corte Constitucional ha reconocido la condición de sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, a los niños, a los adolescentes, a los adultos mayores, a los desplazados, a las madres cabeza de familia, a las personas con enfermedades catastróficas o en situación de incapacidad, entre otras.

Sin embargo, el tratamiento diferenciado y prioritario enunciado en dicha línea jurisprudencial requiere que el Juez de Tutela haga un análisis serio de la dimensión objetiva que involucra el principio de igualdad y la vulnerabilidad real en que se encuentra el sujeto involucrado. En resumen, la edad de 65 años, sin atención a otras consideraciones, no es causa suficiente para suponer que en todos los casos, el accionante requiera de protección reforzada del Estado. 3.

Así las cosas, la Sala estima que en el presente caso la acción de tutela es improcedente al no cumplirse la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, esta únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora, según lo explicado previamente.

Si lo pretendido por el actor es la suspensión del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio, debe recordársele que para ello cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Ello se apoya en la existencia de mecanismos idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y suspender provisionalmente los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad. 4.

Corolario, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que no se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.442 y 443 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015 � Ibidem � Ibídem � Sentencias C-351 de 1995;

T-865 de 2009; T-012 de 2009; T-007 de 2010; T-487 de 2010 y T-660 de 2011, entre otras. � Cfr. Sentencia T-199 de 2013 � Sentencia SU-355 de 2015 1 14