CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 71.617 Impugnación John Jairo Hurtado Garcés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO PONENTE STP1377-2014 Radicación No.: 71.617 Acta No.26 Bogotá. D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOHN JAIRO HURTADO GARCÉS, contra el fallo proferido el 5 de diciembre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR – ICFES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JOHN JAIRO HURTADO GARCÉS se inscribió al concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes, en el marco de las convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013, organizadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El 28 de julio de 2013 presentó la prueba de conocimientos y aptitudes, sin embargo, manifiesta su inconformidad porque el ICFES (entidad que aplicó el examen) había indicado en un principio que los aspirantes tendrían 4 horas para contestarla, pero en el desarrollo del test, solo se le confirieron 3 horas para resolverlo, cambiando las reglas preestablecidas.

Además, al publicar los resultados, la CNSC lo hizo en forma global y desconoce el puntaje que obtuvo en cada prueba individual vulnerando con ello sus derechos fundamentales. Por esas razones acude a la extraordinaria vía constitucional, donde solicita el amparo de las garantías que considera le fueron lesionadas y de contera, pide al juez de tutela ordene a los accionados su admisión al concurso y que por tanto, se declare su examen como aprobado.

También depreca que se le informen los resultados obtenidos en forma diferida por cada prueba y no de manera global, como se hizo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales descartó la vulneración alegada por HURTADO GARCÉS, pues de las pruebas aportadas por los demandados dedujo que en el cuadernillo que le fue entregado el día del examen, se indicó claramente que el tiempo para contestarlo era de 3 y no de 4 horas como lo adujo el libelista, quien confundió el lapso que se confirió en otra convocatoria en la que sí se había estipulado que sería de 4 horas de duración la prueba.

Indicó el Tribunal A Quo que tampoco acreditó el tutelante que los demandados hayan actuado en forma indebida o realizado una deficiente revisión de las respuestas del examen, máxime que él presentó una reclamación contra el resultado y sobre la respuesta que le dieron no se pronunció, ni la objetó en la sede constitucional. Por lo anterior, negó el amparo constitucional invocado.

LA IMPUGNACIÓN HURTADO GARCÉS insiste en la conculcación de sus garantías fundamentales, expresando su desacuerdo con el tiempo que le fue conferido «solo porque el día de la citación, estando ya presentes y sin tener otra opción diferente, se nos manifestó, por parte de los funcionarios a través de un tablero que la duración de la prueba sería de tres horas y no de cuatro» siendo que él estaba preparado para contestar el examen en 4 horas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en sentencia T-571 de 2005 que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de las Convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió las convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013, para proveer las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes.

El ahora accionante se postuló para la número 149, para el departamento de Caldas, cuyo proceso de selección se previó en varias fases: 1. Divulgación de la convocatoria. 2. Inscripción, publicación del listado de inscritos y citación a pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. 3. Aplicación de pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. 4.

Publicación de resultados. 5. Recepción de documentos, verificación de requisitos. 6. Valoración de antecedentes y entrevista. 7. Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista. 8. Conformación y publicación de listas de elegibles. 9. Audiencia pública de escogencia de plaza en establecimiento educativo en el que se desempeñará el docente o directivo docente seleccionado. 10.

Periodo de prueba: Nombramiento y evaluación. Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 149, el Acuerdo 193 de 2012 y a partir del artículo 19 ídem, reguló lo relativo a la aplicación de las pruebas escritas y su valoración. Refirió que son de carácter clasificatorio y fijó el procedimiento que se ejecutaría para su presentación. 4.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).

Aterrizando al caso concreto, JOHN JAIRO HURTADO GARCÉS acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que el Juez de tutela, le ordene a la CNSC y al ICFES, admitirlo nuevamente a la Convocatoria 149 de 2012, porque en su concepto, se le impidió presentar en el tiempo inicialmente estipulado (4 horas) la prueba de aptitudes y competencias básicas, lapso que se redujo intempestivamente – según su dicho – a 3 horas.

Sin embargo, bien refirió el ICFES en su respuesta a la demanda de tutela que al accionante se le informó la duración de la prueba desde «I.) Cuando inició su proceso de información del concurso, II) Luego con la citación y por último III) con la primera hoja o caratula del cuadernillo que se le entregó el día del examen». También reconoció en la impugnación el libelista que desde el comienzo de la prueba se le había enterado que la duración del examen sería de tres horas y no informa que quienes la presentaron con él, hayan expresado inconformismo con ese tiempo, por lo que su deber era el de prever desde el inicio del test, que contaría sólo con el tiempo allí estipulado.

Además se advirtió desde la publicación del Acuerdo marco de la Convocatoria, que el resultado de las pruebas presentadas «se expresará en una sola calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos, compuesta por una parte entera y dos decimales» y fue claro ese acto al establecer que el puntaje aprobatorio sería de 60/100 para docentes, por lo que no podría avalarse en el caso concreto, la pretensión del accionante, toda vez que obtuvo 59,75 en el examen.

Por lo anterior, ante el incumplimiento de ese requisito contenido en el Acuerdo 193 de 2012, fue que se le inadmitió para la convocatoria 149 del mismo año, decisión que esta Corporación encuentra debidamente justificada, pues JOHN JAIRO HURTADO GARCÉS no cumplió con la carga de demostrar si realmente el tiempo – 3 horas –, conferido por el ICFES para la presentación del examen fue el factor que incidió en su no aprobación del mismo.

Tampoco observa la Sala una conculcación de sus garantías con la publicación unificada de la calificación, porque como se dijo atrás, así se dispuso en el artículo 22 del Acuerdo. Así las cosas, si su pretensión es cuestionar el resultado de inadmisión al concurso, debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el carácter subsidiario y excepcional de la tutela, como medio de protección de derechos fundamentales y descartándose, del contenido del expediente, la lesión al derecho fundamental del debido proceso por él deprecada.

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Artículo 4º del Acuerdo 193 de 2012. � Folio 25 del cuaderno original. � Artículo 22 del Acuerdo 193 de 2013. 1 13 _1139985127.doc