CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 71.621 José Alfredo Gutiérrez Villegas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE STP1376-2014 Radicación No.: 71.621 Acta No.26 Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por el apoderado de JOSÉ ALFREDO GUTIÉRREZ VILLEGAS, contra la FISCALÍA 3ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados la FISCALÍA 40 SECCIONAL de esa ciudad y los señores FELIPE AGUILAR PÁJARO, ROBERTO GUERRERO MEDINA, PABLO ANTONIO VACA MURCIA y RAMIRO PARRA SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Felipe Aguilar Pájaro formuló denuncia en contra de Roberto Guerrero Medina, Pablo Antonio Vaca Murcia, Ramiro Parra Sánchez y JOSÉ ALFREDO GUTIÉRREZ VILLEGAS por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y perturbación a la posesión. La investigación fue asumida por la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena, que mediante auto del 31 de mayo de 2011 y al momento de resolver la situación jurídica de los indagados determinó precluír la investigación respecto del punible de fraude procesal.

Decretó además la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad material de particular en documento público y dispuso remitir la denuncia a los Fiscales Seccionales destacados para los procesos adelantados bajo el marco de la Ley 906 de 2004, para que por ese rito procesal se investigara el reato de perturbación de la posesión. Inconforme con esa determinación, el apoderado del denunciante la apeló y de la alzada conoció la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, que mediante proveído del 4 de octubre de 2013 determinó revocar íntegramente la decisión emitida por la Fiscalía Seccional, ordenó que ésta prosiguiera con la investigación y dispuso el restablecimiento del derecho sobre el inmueble objeto de conflicto a los denunciantes.

En desacuerdo con esa providencia, JOSÉ ALFREDO GUTIÉRREZ VILLEGAS acude, por medio de apoderado judicial, a la extraordinaria vía constitucional. Censura en primer lugar el silencio de la Fiscalía de segundo grado en lo tocante al punible de perturbación a la posesión, pues en su sentir se desconoce si la Fiscalía de primer nivel debe investigar la presunta comisión de ese punible, o enviarlo a una Fiscalía del sistema penal de tendencia acusatoria.

Además diserta de la medida de restablecimiento del derecho, que no fue objeto del recurso de apelación, excediendo con ello el ámbito funcional de su competencia, máxime que si la Fiscalía de primer nivel no aceptó tener facultades para investigar ese punible, mal podría la ahora accionada ordenar la restitución del inmueble, que se fundó ante todo «en un peritaje practicado por funcionario del CTI, el cual no fue puesto en conocimiento previamente de las partes, para que se pronunciaran sobre el mismo».

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y por tal razón, pide al juez de tutela que deje «sin efecto y por ello sin obligación de cumplir, la orden impartida en el numeral 3ro. De la parte resolutiva de la decisión del 4 de Octubre de 2013, por la cual se restablece el derecho a la posesión, en cabeza de la familia AGUILAR PÁJARO».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía accionada remitió copia de la providencia censurada, la que refirió se encontraba acorde a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto. Por su parte, la Fiscalía 40 Seccional, vinculada al presente trámite hizo un recuento de la actuación que adelantó para referir que aplicó a su leal saber y entender el principio de favorabilidad a los procesados.

Manifestó haber respetado el axioma del debido proceso y aun cuando su postura jurídica es discordante de la Delegada ante el Tribunal, ha dado muestras de imparcialidad precaviendo lesión alguna de las garantías inherentes al ahora accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado de JOSÉ ALFREDO GUTIÉRREZ VILLEGAS, como pasará a verse.

Ha sido pacifica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.

Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. En ese sentido, en sentencia SU-026 de 2012, dijo el Tribunal Constitucional que: {e}s necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales.

Y además de lo anterior, en sentencia de unificación 424 de 2012 puntualizó que: (…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.

Y así, es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, toda vez que atendiendo a la determinación adoptada por la Fiscalía Ad Quem, se revivió la investigación adelantada en contra de su prohijado. Por lo tanto, es diáfano que tiene la oportunidad de controvertir por los cauces ordinarios lo que pretende mostrar como lesión a sus derechos fundamentales, con lo que debe descartarse la procedencia del amparo.

Tampoco es acertado acudir a la extraordinaria vía de amparo para solicitar la revocatoria de la decisión mediante la cual se ordenó la restitución del derecho de posesión sobre el inmueble, porque ese es un asunto que también debe ventilarse al interior del proceso penal que se adelanta en contra de GUTIÉRREZ VILLEGAS y otros, máxime que una injerencia del juez constitucional sobre ese asunto, daría lugar a realizar una valoración probatoria anticipada sobre la tipicidad de los punibles investigados, como también, a la elaboración de un juicio de valor sobre la existencia del delito o la responsabilidad penal de los indiciados, lo que le está vedado al juez de tutela por ser esta sede de carácter eminentemente residual.

De otra parte, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no basta con invocar la protección como mecanismo transitorio, además debe justificarse la ineficacia de los medios regulares de defensa y la configuración de un perjuicio irremediable que se da ante un «daño injustificado, ajeno a una acción legítima, caracterizado por ser inminente y grave, de allí que las medidas que se requieran sean urgentes y en consecuencia la tutela se haga impostergable», como puede consultarse en las decisiones T-225-93, T-1726-00, T-185-07, T-442-07, T-453-09, T-597-09, entre otras.

Tal no es el caso concreto, pues es el proceso penal donde debe acreditar lo que pretende mostrar en la extraordinaria vía constitucional, sin considerar que no enseña a esta Sala qué perjuicio irremediable podría causársele si el proceso está nuevamente en trámite y el riesgo de perder la posesión de un bien que adquirió, presuntamente de buena fe, en manera alguna puede adscribirse a tal categoría, por lo que ante la Fiscalía de primer nivel es que debe exponer las inquietudes que trae a la subsidiaria y residual sede tutelar.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 _1139985127.doc