CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75908 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13744-2014 Radicación n° 75908 Acta No. 335 Bogotá, D.C., octubre ocho (08) de dos mil catorce (2014). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO, frente a la sentencia proferida el 26 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad e dignidad, presuntamente vulnerados por lo Policía Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Quinto del Circuito Administrativo de Bucaramanga, el 24 de septiembre de 2012, la Dirección Nacional de la Policía Nacional resolvió reintegrar al servicio activo, en el grado de Sargento Segundo, a ÓMAR DE JESÙS AVENDAÑO HENAO.
Posteriormente, esto es, el 28 de febrero de 2014, lo ascendió al grado de Sargento Viceprimero. 2. El 13 de mayo de 2014, el ciudadano referenciado solicitó a la Policía Nacional le reconociera la antigüedad en el grado de Sargento Viceprimero a partir de septiembre de 2005; fuera llamado a curso de ascenso al grado de Sargento Primero; y ascendido con fecha 25 de septiembre de 2010. 3.
La Jefe del Área Humana de la Policía Nacional, con fundamento en lo previsto en los artículos 20 y 21 del Decreto – Ley 1791 de 2000, mediante comunicación fechada 28 de mayo de 2014, le hizo saber al peticionario, entre otras cosas, que: “…para producirse el ascenso del señor ÓMAR DE JESÙS AVENDAÑO HENAO, al grado de Sargento Primero, debe cumplir con lleno de los requisitos exigidos en el artículo 21 en mención, como quiera que no son excluyentes entre sí y por el contrario han de concurrir unos con otros.
Aunado a lo expuesto es necesario subrayar que el Juzgado quinto (05) Administrativo de Bucaramanga en la parte resolutiva de la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010, no dispuso de forma expresa que el policial fuera ascendido a un grado de superior jerarquía, como lo quiere hacer ver el peticionario habida cuenta que lo ordenado por el despacho fue el reintegro del señor ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO al cargo que venía desempeñando o a uno de mayor escala, significando con ello que el sentir del juez fue ubicar al policial en las mismas funciones o en otras más avanzadas de las que realizaba antes de salir de la institución. Corolario, resulta adecuado afirmar que si bien el Sargento Segundo ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO, fue reintegrado por sentencia judicial esta circunstancia por sí sola no implica el ascenso a los grados inmediatamente superiores, toda vez que para generarse los mismos debe cumplirse con lo previsto en los artículos 20 y 21 del Decreto-Ley 1791 de 2000, en cuanto al lleno de los demás requisitos dispuestos por dicha disposición (ser llamada a curso, aprobar el mismo, tener aptitud psicofísica, etc.).
(…) Así las cosas…me permito informar al señor Sargento Viceprimero, que para aspirar a un ascenso al grado de Sargento Primero, se debe cumplir entre otros, con el requisito de tener el tiempo mínimo de servicio en el grado contemplado en el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, el cual se contará a partir de la última fecha fiscal de ascenso”. 4.
Inconforme con la respuesta suministrada por la Policía Nacional, ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO acudió al presente trámite constitucional para que se le protegieran los fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, solicitó se dejara sin efecto el acto administrativo fechado 28 de mayo de 2014, y en su lugar, se le ordenara a la Policía Nacional resolviera: “materialmente la petición de llamamiento a curso de ascenso para el grado de Sargento Primero, teniendo en cuenta para efectos de determinar la antigüedad en el grado que actualmente desempeña la situación de mis compañeros de curso de fecha fiscal 04/06/1993 y no la fecha efectiva de reintegro al servicio, teniendo en cuenta el hecho de que obtuvo, mediante sentencia judicial, el reintegro a su cargo sin solución de continuidad”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente al Ministro de Defensa Nacional y a la Dirección General de la Policía Nacional, para que si a bien lo tenían, ejercieran el derecho de contradicción. A pesar de haberse librado las comunicaciones respectivas, las autoridades referidas se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Corporación Judicial competente luego de hacer mención a jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se hace referencia a los alcances de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado, al considerar que no era procedente por este medio constitucional controvertir la decisión de no acceder a un ascenso de grado en la Policía Nacional, porque el legislador había previsto otros mecanismos judiciales ante la Justicia Contenciosa Administrativa para ello, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal a quo, ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo señalado en el escrito inicial de tutela que en casos similares, la jurisdicción contenciosa administrativa había ordenado a la autoridad demandada resolver nuevamente la petición de llamamiento a curso de ascenso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Dirección General de la Policía Nacional revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual se abstuvo, por el momento, de llamarlo a curso de ascenso para el grado de Sargento Primero. 4.
Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque ésta amparada en las previsiones establecidas en los artículos 20, 21 y 23 del Decreto Ley 1791 de 2000, mediante acto administrativo fechado 28 de mayo de 2014 le puso de presente las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaba improcedente atender sus pretensiones, sin que el actor hubiere manifestado inconformidad frente a esa decisión. Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.
Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con los argumentos expuestos en el acto administrativo fechado 28 de mayo de 2014, a través de los cuales, con fundamento en lo estatuido en los artículos 20, 21 y 23 del Decreto Ley 1791 de 2000, la Policía Nacional resolvió abstenerse, por el momento, de llamarlo a curso de ascenso para el grado de Sargento Primero, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene, ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 9.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 10. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del aquí accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que demostrado está que ÓMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO se encuentra vinculado a la Policía Nacional y mediante resolución fechada 28 de febrero de 2014 fue ascendido al grado de Sargento Viceprimero. 11.
En cuanto se refiere a la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad alegado por el demandante en el escrito de impugnación, apoyándose para tal efecto en pronunciamientos dictados por otros Despachos Judiciales, tampoco será objeto de protección porque los jueces en la toma de sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley, la Carta Política autoriza el uso de la jurisprudencia de los órganos de cierre de jurisdicción sólo como criterio auxiliar (art. 230 Const.
Pol.), a no ser del precedente judicial horizontal o vertical, del que también se puede discrepar, no obstante tenerse como contextualizado en los conceptos de Bloque de constitucionalidad, Constitución y Ley, porque los hechos no sean idénticos, varió la normatividad aplicable al caso o -en tratándose de una ciencia valorativa y racional como lo es el derecho- porque la razonabilidad y la ponderación de la argumentación despliegan otros horizontes de definición, pues lo contrario sería meter en una especie de congelador a la decisión judicial que debe ser por antonomasia, derecho viviente. 12.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15