CUI: 19001220400020210030901 Radicación n.° 118199 Impugnación de tutela Jhon Alexander Moran Botina Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13742-2021 Radicación n. ° 118199 (Aprobado Acta n.° 256) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jhon Alexander Moran Botina frente a la sentencia proferida el 7 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual, por un lado, declaró improcedente el amparo presentado contra el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, y, por el otro, concedió el amparo al derecho a la dignidad humana en contra de la Cárcel de esa capital.

Al diligenciamiento fueron vinculados la USPEC, el INPEC, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiducia Central S.A., el Resguardo Indígena de Guachavéz del Pueblo de los Pastos de Santa Cruz [Nariño], el Fondo de Atención en Salud y la empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Cárcel de Popayán.

HECHOS Fueron narrados de la siguiente forma por el A quo: […] El señor Jhon Alexander Moran Botina, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad “San Isidro” de Popayán, sostuvo que en múltiples oportunidades solicitó al Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, su traslado al Resguardo Indígena Guachavéz del Pueblo Los Pastos de Santa Cruz, Nariño, sin éxito alguno. Que por el contenido de los autos proferidos por el señor Juez 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, ha sido discriminado, porque se percibe el “odio y el rencor que tiene hacia los indígenas”, porque prefiere un proceso de resocialización ajeno a sus usos y costumbres, desconociendo los precedentes Jurisprudenciales (sentencias T 921 de 2013, T 208 y 685 de 2015) sobre los cuales hizo una extensa trascripción. Que si bien afronta una condena impuesta por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Pasto, Nariño, ello no implica, per se, la expulsión de la comunidad indígena, más cuando las cárceles a cargo del INPEC “son antros del micro tráfico en donde solo se hace apología al delito y predomina el fenómeno de la corrupción”.

Que desde el 15 de abril de 2020, fue obligado a aislarse en celdas de 2x3 m. durante 4 meses, con baños que no están acondicionados ni drenajes para evacuar residuos, sin acceso a agua potable, tampoco a pruebas covid, con prohibición de visitas. Que por parte del INPEC se le obliga a vestir igual que a otros condenados, tiene prohibido llevar el cabello largo, lo cual considera una medida disciplinaria excesiva y desproporcionada, misma que desborda sus propios fines.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán expuso que estaba llamado a resolver: i) si el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, vulneró los derechos fundamentales del actor al negar en auto del 13 de enero de 2021, su traslado al Resguardo Indígena Guachavéz ubicado en el municipio de Santa Cruz [Nariño] para continuar descontando pena; ii) si las autoridades carcelarias y la EPCAMS “ San Isidro” quebrantaron las garantías del actor por las condiciones de reclusión que afronta y, iii) si se vulneró el derecho a la salud.

Frente a la primera temática refirió que el amparo era improcedente, toda vez que el auto objetado, no fue apelado, lo que evidencia que no se cumplió el presupuesto de subsidiariedad. Con respecto al segundo reparo, manifestó que el Gerente del Acueducto y Alcantarillado de Popayán informó que garantiza a la Cárcel de esa ciudad el suministro de agua las 24 horas del día de forma continua, por tanto, cualquier suspensión del mismo, sería “ probablemente ” responsabilidad de ese centro.

Destacó que el director del penal guardó silencio. Por lo expuesto y, en atención a principio de presunción de veracidad, ordenó al Director EPCAMS “San Isidro” de Popayán, que dentro del ámbito de su competencia garantice al demandante el acceso a baterías sanitarias, así como al agua potable bajo las condiciones que dispone el reglamento carcelario.

En relación con la tercera objeción relacionada con la falta de pruebas Covid-19 y de atención en salud, sostuvo, que en este caso no está acreditado padecimiento alguno por cuenta del actor, menos que haya acudido y/o solicitado atención médica o que alguna se encuentre pendiente, además, al interior de la cárcel donde se encuentra se han adoptado las medidas necesarias para controlar la propagación del virus que ha ocasionado la pandemia.

Igualmente expuso que el uso del uniforme y el cabello corto al interior del centro carcelario no comporta lesión a los derechos del demandante, pues son exigencias razonables para mantener la seguridad y la disciplina de los reclusos. LA IMPUGNACIÓN Jhon Alexander Moran Botina al momento de ser notificado informó que impugnaba la decisión sin exponer los motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos a la salud, al debido proceso, a la dignidad, a la diversidad ética y cultural de Jhon Alexander Moran Botina, con ocasión a: i) la expedición del auto del 13 de enero de 2021, por medio del cual se negó el cambio de lugar de reclusión; ii) las presuntas irregularidades sanitarias al interior del centro carcelario en el cual está recluido el mencionado y la lesión a su derecho a la salud. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T–780-2006, dijo: […] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. [Negrillas y subrayas fuera del original].

Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo[footnoteRef:1]. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. [1: Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2.2. La Sala anticipa que en este evento, no se satisface el presupuesto de subsidiariedad.

En efecto, no hay duda de que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia, sin embargo, ello no es suficiente para asumir el análisis de fondo de la acción, pues según quedara expresado anteriormente, es necesario que también se verifique el requisito relativo al agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que la parte interesada tenía a su alcance para exponer su inconformidad.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías de orden superior deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y sólo ante la ausencia de dichos senderos o, cuando las mismas no son idóneas o efectivas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.

En ese entendido, el carácter residual del instrumento constitucional impone al demandante la obligación de desplegar su actuar dirigido a poner en marcha los recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-054-2010 dijo: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.3 En este caso, Jhon Alexander Moran Botina se encuentra inconforme con la decisión emitida el 13 de enero de 2021, por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, mediante el cual le fue negada la posibilidad de continuar purgando la pena en el Resguardo Indígena de Guachavéz del Pueblo de los Pastos de Santa Cruz [Nariño].

Lo anterior al poner de presente que, como el actor fue condenado por un delito contra la integridad y la formación sexuales, del cual fue víctima su sobrina y ahijada, cuando aquella tenía 13 años de edad, quien además, reside en el mismo resguardo, debía dar aplicación a lo dispuesto en la en la sentencia CC T-921/13, por tratarse la víctima de una menor de edad, de ahí que debía también analizar lo relacionado con la protección de sus derechos, desde la perspectiva de que el traslado no afectará los derechos de la misma.

De los elementos de juicio allegados a la actuación se conoce que el interesado no hizo uso del recurso de apelación, mecanismo adecuado con el cual contaba para plantear sus reparos, es decir, que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Efectivamente, de haberse interpuesto el mecanismo aludido la parte interesada hubiera obtenido por parte de la judicatura una respuesta a sus inconformidades.

Así las cosas, al evidenciarse que lo pretendido por el actor, so pretexto de invocar la vulneración de derechos fundamentales, es revivir etapas que dejó fenecer, aspecto que no es dable a través del amparo, innegable resulta que la acción debe negarse, tal y como lo refirió el A quo, tal y como lo ha reseñado en anteriores oportunidades por esta Corte [entre otras, CSJ, STP10215-2019, 30 jun. 2019].

Igualmente, se pone de presente al demandante que puede volver a incoar la solicitud ante el juez que vigila su pena y acompañarla con los elementos de prueba, a través de los cuales puede demostrar la no convivencia con la ofendida o que las garantías de la menor víctima también serían protegidas. 3. Sobre los derechos de las personas privadas de la libertad 3.1.

La Corte Constitucional, en repetidas ocasiones[footnoteRef:3], ha señalado la exigencia superior de otorgar un trato digno a la población carcelaria pues el Estado Social de Derecho y la multiplicidad de instrumentos internacionales, aprobados por Colombia[footnoteRef:4], imponen el respeto efectivo por la dignidad de la persona privada de la libertad.

Esto significa que la dignidad humana, como presupuesto del sistema de derechos y garantías consagrados en la Constitución, « tiene un valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia», por lo que su garantía se impone aún en circunstancias donde algunas garantías se encuentran limitadas o suspendidas. [3: T-424 de 1992.

M.P. Fabio Morón Díaz, T-705 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-435 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-317 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.] [4: Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5º del Pacto de San José de Costa Rica y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y procedimientos para la aplicación efectiva de las reglas.

Naciones Unidas. 1955, 1984, 1989, 1990. Resoluciones 34/169 de 1979, 43/73 de 1988 Asamblea General de Naciones Unidas.] En ese entendido, se estaría bajo la óptica de derechos intocables, de acuerdo con la clasificación que de los derechos fundamentales de los reclusos ha realizado la Corte Constitucional en sentencia CC T-213-2011: […] Esta Corporación ha determinado que los derechos fundamentales de los reclusos pueden clasificarse en tres grupos:  (i) los derechos intocables, aquellos que son inherentes a la naturaleza humana y no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido.

En este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido proceso y petición, (ii) los derechos suspendidos, son consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, tales como: la libertad personal, la libre locomoción entre otros, (iii) los derechos restringidos, son el resultado de la relación de sujeción del interno para con el Estado, dentro de éstos encontramos los derechos al trabajo, a la educación, a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión. En consecuencia, la relación de especial sujeción que existe entre las personas que se encuentran privadas de la libertad y el Estado, no es otra cosa que “una relación jurídica donde el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia de derechos y deberes para ambas partes. 3.2.

En el presente asunto el actor acudió al amparo para poner de presente, entre otros, que no tiene un adecuado acceso a baterías sanitarias. Antes de la emisión del fallo de primera instancia, la Empresa y Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., informó que garantiza el flujo de agua potable durante las 24 horas al día a la Cárcel “ San Isidro ” de esa ciudad, por tanto, cualquier interrupción en el suministro al interior de la Institución podría ser “ocasionado” por inconvenientes internos. A su turno, el complejo carcelario citado guardo silencio.

Por lo expuesto y en atención al principio de veracidad el Tribunal concedió el amparo y dispuso garantizar el acceso a baterías sanitarias. En sede se segunda instancia, se requirió al Director del penal precitado, en orden a que se pronuncie sobre las irregularidades expuestas por el demandado. De la respuesta proporcionada se pudo conocer lo siguiente: Efectivamente, la celda en la cual se encontraba Jhon Alexander Moran Botina carecía de acceso a un baño, por ello y, en atención al fallo de primera instancia, a través de acta 1170886 fue cambiado de celda 32, pasillo 2, patio 4 “ exclusivo para comuneros indígenas ”, la cual cuenta con batería sanitaria en su interior, que puede ser usada “ sin ninguna restricción de la misma, de igual manera cuenta con una pileta, agua potable y energía eléctrica ”, igualmente, se conoce que el mentado patio para las actividades del día cuenta con baños comunes.

En ese orden, como antes de la emisión de la decisión de primera instancia, el actor no contaba con adecuado acceso a las referidas baterías como aquel lo refirió en el escrito tutelar y, no estaba recluido en un lugar para personas indígenas, adecuada se ofrece la protección a los derechos del a quo, pues el cambio a una celda óptima y su reclusión en un lugar en el cual se garantizas su condición, conforme lo regulado en la sentencia CC T-921 de 2013 Y artículo 29 de la Ley 65 de 1993, solo se produjo como consecuencia del fallo.

Por tanto, se confirmará el mentado amparo. 4. Del derecho a la salud por Covid-19 4.1. En el presente asunto, lo primero que resulta necesario resaltar es que desde el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el virus Covid-19 como emergencia de salud pública de importancia internacional y el 11 de marzo siguiente lo denominó como una pandemia.

El primer caso en contagio en Colombia se confirmó el 6 de marzo del presente año y el 11 de ese mes y año el Instituto Nacional Penitenciario [INPEC] expidió la Directiva n.° 004, a través de la cual socializó el protocolo para para prevenir las infecciones al interior de los centros de reclusión: correcto lavado de manos y uso de elementos sanitarios, adecuada manera de estornudar, de sistema de ventilación y la importancia del distanciamiento social.

Asimismo, promovió los mecanismos de búsqueda activa de personas con sintomatología respiratoria y la ruta de acción ante posibles casos de Covid-19. El INPEC en Resolución n.° 001144 del 2020, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional. En la misma fecha, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió los lineamientos para el control y prevención de casos por Covid-19 en la población privada de la libertad.

En virtud de lo anterior, el INPEC adoptó múltiples medidas, entre ellas: i) La obligación de los directores de cada establecimiento penitenciario de definir el espacio físico de aislamiento para los casos de contagio, probables o confirmados; ii) Cobertura de prestación de servicios de salud de domingo a domingo al interior de los establecimientos; iii) Manejo clínico de acuerdo con criterios de gravedad establecidos; iv) Tamizaje al ingreso a los centros carcelarios; v) Suministro de insumos sanitarios para los internos que presenten síntomas gripales y gel y jabón antibacterial para toda la población carcelaria; vi) Toma de muestras de laboratorio por parte del consorcio; vii) Detección de grupos de riesgo; viii) Socialización de la guía para educación, atención, detección y diagnóstico por parte de los prestadores de servicios de salud intra y extramuralmente; ix) Suspensión de visitas y fomento de comunicación y reuniones virtuales de los internos con sus familiares, y 10).

Instrucciones técnicas para fortalecer la higiene y desinfección de zonas comunes. 4.2. Conforme con lo expuesto, la Sala estima que las autoridades que hacen parte del sistema penitenciario y carcelario del país han realizado las gestiones contingentes necesarias para enfrentar los flagelos de la pandemia Covid-19 en la población privada de la libertad, las cuales están encaminadas a reducir factores de contagio, detectar de manera temprana los casos, proteger y dar prioridad a la población vulnerable y crear un protocolo de detección, atención y aislamiento a los casos probables o confirmados.

De igual forma, han adoptado mecanismos para disminuir el nivel de hacinamiento con alternativas como la prisión domiciliaria transitoria, siempre que se acrediten determinados presupuestos y se agote un procedimiento sencillo ante el personal administrativo del penal y la autoridad judicial competente. En este caso, el actor se encuentra privado de la libertad en la Cárcel de Popayán lugar que ha sido dotado de los insumos para evitar la propagación del virus, conforme los lineamientos y directrices del INPEC y el Gobierno Nacional.

Adicionalmente, no se acreditó que al accionante se le hubiera negado el acceso al servicio de salud o tenga pendiente la realización de alguna cita medica, por tanto, en el momento de llegar a necesitar esos servicios debe acudir a los órganos al interior del penal. 5. Finalmente, debe resaltarse que corresponde a las autoridades carcelarias “ disponer de elementos para dormir, tener un vestido en buen estado, contar con calzado en buen estado y disponer de ciertos implementos de aseo que garanticen una buena presentación personal y condiciones mínimas de salud y de salubridad ” [CC T-208-015], precisamente por ello, se han implementado la utilización de uniformes y un determinado corte de cabello para lo reclusos, en aras de preservar la disciplina y las adecuadas condiciones de presentación e higiene, sin que las mismas en este caso se adviertan lesivas a los derechos del actor.

Véase que si bien el interesado de forma genérica hizo alusión a que dichas medidas son trasgresoras de sus garantías, no refirió la forma en que su identidad cultural o dignidad humana se ve afectadas, es decir, se desconoce que atuendo típico debe utilizar, el largo del cabello o la forma de su uso y su incidencia en sus usos y costumbres, las cuales hayan sido inadvertidas por las autoridades carcelarias.

En otras palabras, la Sala no cuenta con elementos de juicio para enrostrar a la Cárcel de San Isidro, alguna lesión a los derechos del actor, con mayor razón cuando, en la actualidad, aquel se encuentra en un patio exclusivo para comuneros indígenas. Por las anteriores consideraciones se confirmará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10