Radicado Nº 93975 UMAIDA YOHANA SILVA BERNAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP13738-2017 Radicación Nº 93975 Acta 296 Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el Jefe de la Dirección Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional, contra el fallo de tutela de 1º de agosto de 2017, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, amparó los derechos fundamentes a la salud y vida de la menor S.V.V.S., vulnerados por la citada institución, en actuación que vinculó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y a la IPS Baxter RTS.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el Tribunal de Bucaramanga de la siguiente manera: Se desprende del libelo tutelar que la menor S.V.V.S. se encuentra como beneficiaria del Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro del régimen de la Policía Nacional, habiendo sido objeto del diagnóstico de «hidronefrosis izquierda», razón por la que fue hospitalizada del 19 al 23 de octubre de 2016, periodo dentro del cual no pudo ser valorada por urología pediátrica, pese a la aludida patología. Señaló la accionante que su menor hija fue atendida el 2 de diciembre de 2016 pro consulta externa con el urólogo pediatra, el cual la diagnosticó «infección de vía urinarias, sitio no especificado», ordenando control por dicha especialidad en tres meses, así como la ultrasonografía de vías urinarias, sin que hasta el momento se hayan materializado dichos servicios, por cuestiones de índole administrativo, por cuanto la cita con el galeno especializado fue programada para el mes de noviembre de 2017, pese a la urgencia con la que se necesita el seguimiento de la niña. Con el ejercicio de la presente acción pretende la accionante que como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de la menor representada se proceda a ordenarle a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional programar y materializar la valoración por nefrología y urología pediátrica que requiere en la Clínica Materno Infantil de esta ciudad, así como el examen denominada ultrasonografía de vías urinarias.
Adicionalmente tiene como propósito que se le garantice a la paciente la atención integral en salud que precisa. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Superior de Bucaramanga, ordenó correr traslado de la demanda a las accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.
El Jefe de Sanidad Santander de la Policía Nacional indicó no haber vulnerado derechos fundamentales, pues a quien le corresponde la asignación de citas y valoraciones con los especialistas es a la IPS contratada, institución a la que les es imputable la demora de la que se duele la actora, máxime cuando ha dispuesto todas las herramientas para la materialización de la atención medica que requiere la paciente.
De otra parte, señaló que en el presente asunto no se cumplen con las condiciones propias para impartir orden de una atención integral en salud, ya que no se está ante la negativa de las prestación del servicio ni ante una persona que ostente una situación económica precaria, tampoco se cuenta con un diagnóstico preciso del cual se pueda derivar unas órdenes precisas respecto a medicamentos o determinada clase de servicios de salud.
Subsidiariamente solicitó que en caso de acceder a las pretensiones de la accionante, se le faculte a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional poder recobrar los gastos incurridos al FOSYGA. 2. El representante legal de la IPS RTS SAS Sucursal Bucaramanga, señaló no constarle las afirmaciones contenidas en la demanda, pues a la fecha no han prestado ningún servicio a la paciente, mucho menos ha conocido su historia laboral, toda vez que la única información o contacto ha sido para el agendamiento de una cita con especialista la cual se le programó debidamente. 3.
El Director General de la Policía Nacional, solicitó su desvinculación de la acción por falta de legitimación por pasiva, ya que el competente para la autorización y programación de los procedimientos médicos y entrega de medicamentos prescritos a la menor accionante, es al Director Seccional de Sanidad de Santander. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 1º de agosto d 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, amparando los derechos fundamentales a la salud y vida de la menor S.N.V.R., en consecuencia, le ordenó a la Dirección Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, si no lo hubiese hecho, «proceda a autorizar y materializar – independientemente de la institución en que ello deba tener lugar - los servicios de cita por nefrología y urología pediátrica, así como el examen de ultrasonografía de vía urinaria que fueron ordenados por el médico tratante de S.V.V.S…», al igual que garantizara «su atención integral en salud, en la prestación de los servicios respecto del diagnóstico de «infección de vías urinarias, sitio no especificado» de que ha sido objeto…».
En sustento, señaló que no le corresponde a la paciente y menos tratándose de una menor de tan solo 4 años soportar cuestiones administrativas que le impiden el acceso oportuno a los servicios de salud, pues aunque no se trata de una negativa, la demora también ha imposibilitado la continuidad del tratamiento de la infante, máxime las condiciones en las que se encuentra.
De otra parte, consideró que la autorización de recobro al FOSYGA resultaba improcedente, en tanto, dicha facultad opera por ministerio de la ley. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el Jefe de Sanidad Santander de la Policía Nacional lo impugnó, pues dice que ya se autorizaron las citas por urología y nefrología pediátrica, así como el examen de ultrasonografía de vía urinaria que requería la menor accionante.
Dice además que autorizar un tratamiento integral sería tomar medidas desproporcionadas dado que no existe patología determinada o establecida por parte de un galeno dado que esta se encuentra en estudio, amén de que no se tiene pendiente autorización de procedimiento o servicio médico que requiera la actora. En ese contexto, solicitó la revocatoria del fallo para que en su lugar se declare la improcedencia del mismo, además, como petición subsidiaria, requirió que caso de confirmarse el fallo, se le permita repetir contra el FOSYGA.
CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, del cual es su superior funcional. 2. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 3.
Teniendo en cuenta que el Tribunal de instancia amparó los derechos fundamentales de la menor accionante, ordenando a la Dirección de Sanidad Santander de la Policía Nacional, que autorizara y materializara los servicios de cita por nefrología y urología pediátrica, así como el examen de ultrasonografía de vía urinaria que fueron ordenados por el médico tratante a S.V.V.S., y prestarle un tratamiento integral en relación con las patologías que presenta «infección de vías urinarias, sitio no especificado», la Sala inicialmente se referirá al primer aspecto, en la medida que el impugnante hace referencia a la carencia de objeto de la acción dado que dichos exámenes ya fueron autorizados, para finalmente hacer referencia al tratamiento integral ordenado y el posible recobro al FOSYGA. 3.1.
De la autorización de los exámenes El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagró la acción de tutela con la finalidad de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular (en los casos establecidos en la ley), protección que se ve materializada con la emisión de una orden por parte del juez de tutela dirigida a impedir que tal situación se prolongue en el tiempo.
Sin embargo, cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa, está siendo debidamente satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela.
En consecuencia, cualquier orden de protección sería innocua. Sobre este particular la Corte Constitucional[footnoteRef:1] ha indicado que: [1: ST 267/2015] El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley.
En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.
En el presente caso, la inconformidad de la actora apuntó a que se resuelva acerca de la presunta vulneración al derecho a la salud ante la negativa de las accionadas de autorizarle a su menor hija las valoraciones por nefrología y urología pediátrica, así como no practicarle el examen de ultrasonografía de vía urinaria, necesaria para el tratamiento que le fuera diagnosticado «infección de vías urinarias, sitio no especificado».
Ahora, de la información recopilada durante el trámite de la demanda de tutela, se tiene que aunque ciertamente para el momento de la emisión del fallo por parte del Tribunal A quo (1 de agosto), no existía constancia respecto de que dichas valoraciones y exámenes hubiesen sido ya autorizados y practicados, lo que motivó a que se ampararan los derechos invocados, también lo es que seguidamente a la emisión de la citada sentencia, el Jefe de Sanidad Santander de la Policía Nacional, acreditó que se había autorizado las mencionadas citas y procedimientos médicos, los cuales, asegura, ya fueron debidamente practicados, circunstancia por cierto corroborada por la accionante señora UMAIDA YOHANA SILVA BERNAL[footnoteRef:2]. [2: A través de comunicación telefónica sostenida con un Profesional Especializado de la Sala, SILVA BERNAL señaló que a su menor hija ya le fueron practicados los respectivos exámenes y valoraciones que le fueron ordenados, sin que exista actualmente procedimiento médico pendiente de realizar por parte de la Policía Nacional.] En ese orden, no hay duda que la presunta vulneración del derecho fundamental alegado y que fue tutelado se superó, en la medida que las Dirección Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional procedió a autorizar y practicar los exámenes ordenados a la menor S.V.V.S. y que requería para el tratamiento de la patología diagnosticada.
Así las cosas, la circunstancia que dio origen a la solicitud de amparo fue debidamente solucionada, es decir, el fin buscado a través de este mecanismo constitucional ha sido conjurado. No obstante, no resulta procedente revocar el amparo, pues si bien se autorizaron y practicaron los exámenes médicos prescritos a la menor accionante, ello solo fue después de la emisión del fallo que se satisfizo íntegramente la pretensión constitucional impetrada por UMAIDA YOHANA SILVA BERNAL, en representación de su hija.
En ese orden de ideas, se hace imperioso confirmar la decisión recurrida en lo que tiene que ver con los exámenes médicos, al haberse demostrado efectivamente una vulneración a los derechos fundamentales. No obstante, se aclarará la providencia de primer nivel en el entendido de que frente a las pretensiones de la accionante referidas a la autorización y practica de las valoraciones de urología y nefrología pediátrica y el examen de ultrasonografía de vía urinaria, se presenta una carencia actual de objeto, tras haberse superado el hecho que las originó (Cf.
CSJ STP6708-2015 y CSJ STP4634-2015). 3.2. Del tratamiento integral Frente al tratamiento integral solicitado, encuentra la Sala que ante las patologías actuales de la menor accionante debidamente determinadas por los galenos que la han atendido en la IPS adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional «infección de vías urinarias, sitio no especificado», es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos, garantizando no sólo los procedimientos ordenados por el médico tratante, sino la continuidad de los mismos, otorgando además, lo básico para el tratamiento de su enfermedad, lo que comporta el suministro de todo lo necesario para la atención integral del paciente, con miras a lograr su mejoría y rehabilitación. Ahora, se acreditó que a pesar de ser puesto en conocimiento del Área de Sanidad de la Policía Nacional la patología de la menor hija de la accionante y la práctica del respectivo examen médico ordenado, ésta no se había preocupado en atenderla, pues fue con motivo de la presente acción de tutela que se materializaron las órdenes de servicio de salud que debían realizarse, en tanto que éstas no obstante la urgencia de las mismas se programaron para el mes de noviembre del presente año. Proceder que sin lugar a dudas desconoce el respeto al derecho fundamental a la salud, el cual no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad.
La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es eficiente cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir (C.C. T-760/08).
Así mismo, el servicio público de salud se reputa de calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud.
La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, por supuesto no corresponde al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS (C.C. T-1059/06), aspecto que en el presente caso está acreditado, pues fueron los médicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional quienes determinaron que la menor hija de la demandante presenta una patología que requiere de una atención inmediata y por ende de una serie de exámenes y tratamientos especializados urgentes para tratar la misma.
En este orden, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados a favor de S.V.V.S., en el sentido de prestársele un servicio de salud integro, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos como ha ocurrido en el presente caso, pues si no es por la orden judicial dada la accionada no se habían prestado los servicios que requería el accionante.
Sobre la posibilidad de ordenar, por vía de tutela tratamientos integrales, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2008, señaló: No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento[footnoteRef:3]. [3: El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00, T-133/01, C-674/01, T-111/03, T-319/03, T-136/04, C-760/04, T-719/05, T-965/05, T-062/06, T-282/06, T-518/06, T-492-07, T-597-07 entre otras. ] Específicamente ha indicado esta Corporación: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.”[footnoteRef:4] [4: C.C. ST-136 de 2004.
El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante. ] No está demás precisar que ha sido la Corte Constitucional la que ha concluido que los niños necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber de garantizarles una atención integral en salud, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.
En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional.
(C.C. T-170/10). Por todo lo anterior es que las obligaciones en materia de salud, derivadas del principio de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando se trata de garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, como lo son los niños. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por la señora UMAIDA YOHANA SILVA BERNAL en favor de su descendiente, garantizándole la atención integral en salud en la prestación de los servicios que requiera para tratar la patología diagnosticada «infección de vías urinarias, sitio no especificado», pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los niños, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos o que resulte innecesaria brindar una cobertura integral, habida cuenta que en relación con el derecho a la salud de esta clase de personas, el artículo 44 de la Constitución Política impone mayor celo en el cumplimiento de los deberes de protección y garantía por parte de las autoridades y de los particulares en la atención de las enfermedades o alteraciones a la salud que presenten.
Bajo estas puntuales consideraciones, se confirmará la decisión en lo que este aspecto se refiere. 3.3. Recobro al FOSYGA. Desacertado resultaría autorizar que a la accionada recobre al FOSYGA los gastos en que pueda incurrir en la realización de los procedimientos, valoraciones y medicamento que requiera la menor afectada para el tratamiento de su enfermedad, pues la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una « dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: «…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “ c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “ d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“ e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
En ese orden, resulta desacertado autorizar que la Dirección de Sanidad accionada recobre al FOSYGA los gastos en que incurra en la realización de los procedimientos que le sean ordenados a la menor, pues tales recursos los podrá obtener del sistema de subsistema de salud de la Policía, que debe prever esta clase de contingencias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo conforme los argumentos expuestos en precedencia, aclarando que frente a la pretensión de la accionante referida a la autorización de los exámenes de nefrología y urología pediátrica, así como el de ultrasonografía de vía urinaria se presenta la carencia actual de objeto. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19