CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75970 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP13737-2014 Radicación No. 75970 Acta No. 335 Bogotá, D. C., octubre ocho (08) de dos mil catorce (2014). 1.

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN, frente a la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual resolvió negar la tutela instaurada contra el Director del Programa de Atención y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el 3 de diciembre de 2012, LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN y su grupo familiar, fueron vinculados al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, comprometiéndose en los términos señalados en la resolución No. 5101 de 2008 a: “acatar las recomendaciones que les sean formuladas en materia de seguridad.

No realizar conductas que irresponsablemente pongan en peligro sus vidas e integridad, su seguridad, la de su familia, la del Programa o la de la Fiscalía. Abstenerse de consumir elementos o sustancias embriagantes o que generen psicodependencia. Observar un comportamiento ético, moral, personal, familiar y socio ejemplar”. 2. Debido a los múltiples episodios de violencia intrafamiliar y el consumo de bebidas embriagantes, mediante resolución fechada 12 de octubre de 2013, el Director del Programa de Atención y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, lo excluyó, junto con su núcleo familiar del referido programa.

A su vez se dispuso que les fueran entregados, a cada uno, la suma de cien mil pesos ($100.000.oo) para cubrir costos por concepto de pasajes terrestres con el fin de que se trasladaran a un lugar alejado de la zona de riesgo extraordinario y oficiar a la Policía Nacional para que adoptara las medidas preventivas de seguridad necesarias tendientes a garantizar la vida de todos los desvinculados del programa de protección. 3.

Del referido acto administrativo fue notificado personalmente LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN, sin que hubiere manifestado inconformidad alguna en ese momento. 4. Mediante Oficio No. 10977 fechado 15 de octubre de 2013, se solicitó al Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, procediera de conformidad, en aras de garantizar la vida e integridad física de los excluidos.

Entidad que a través de la Estación de Policía de Rivera contacto al ciudadano último referenciado, quien el 30 de octubre siguiente firmó el acta de recomendaciones y medidas de seguridad que debía adoptar, fijando como su lugar de domicilio la Calle 62 B No. 1 A -365. Agrupación 5. Torre B. Apartamento 33. Barrio Chimichangos 5. El pasado 1° de noviembre, LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN acudió directamente al juez de tutela para que le protegiera el derecho fundamental a la vida, no sin antes tratar de desvirtuar los argumentos expuestos en la resolución fechada 12 de octubre de 2013 y alegar que no podía estar en ninguna zona del Valle del Cauca, por colaborar con la justicia.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades a que se hizo en la demanda y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN. 2. El Comandante de la Quinta Estación de Policía de Rivera, señaló que impartió orden a un Subintendente para que realizara patrullajes a los alrededores del lugar de residencia fijado por el accionante en el acta de recomendaciones y medidas de seguridad suscrita el 30 de octubre de 2013, la cual no se pudo llevar a cabo porque según comunicación directa con el interesado, “se encontraba en la ciudad de Tuluá”. 3.

El doctor Jorge Eduardo Rojas Pinzón, Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, solicitó se declarara improcedente al amparo solicitado porque no le había vulnerado ningún derecho fundamental, máxime cuando fue el mismo quien debido a su comportamiento indecoroso no solo puso en riesgo su seguridad y la de su núcleo familiar, sino la existencia del mismo programa, que precisamente procura la discreción y la reserva de las sedes y los protegidos.

Además, contrario a lo señalado por el libelista en ningún momento lo abandonó a pesar de la orden de exclusión, toda vez que le hizo entrega de la suma de quinientos mil pesos ($500.000.oo) y ofició al Comandante de Policía del Área Metropolitana de Cali para que ordenara las medidas de seguridad correspondientes en caso que el accionante regresara a su anterior lugar de residencia.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al no advertir acto arbitrario o injusto de parte del Director del Programa de Atención y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, en fallo dictado el 15 de noviembre de 2013, resolvió negar el amparo solicitado, al establecer que había sido el desacatamiento por parte del demandante de sus deberes y su conducta irregular las que propiciaron su exclusión del programa.

De otra parte, señaló que la parte actora tenía a su alcance otros medios de defensa para sacar avante sus pretensiones, porque como su queja la dirigía contra el acto administrativo de desvinculación dictado el 12 de octubre de esa misma anualidad, podía recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de sus garantías constitucionales, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno. 5.

IMPUGNACIÓN: 1. Enterado LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN del fallo del Tribunal a quo, lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se le incluyera en el Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, del cual se le “retiró de manera injustificada pues he colaborado con la justicia para la desarticulación de la banda los Rastrojos”. 2.

El 28 de noviembre de 2013 se concedió el recurso y se dispuso la remisión del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no obstante, el asunto fue recibido en la Corte Constitucional, que el 31 de marzo de 2014 lo excluyó de revisión. 3. Regresadas las diligencias al lugar de origen y al advertirse que no se había desatado el recurso interpuesto por el demandante, el 9 de septiembre del año en curso, la Secretaría de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Cali remitió el asunto a esta Corporación para los fines legales pertinentes.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN, no logra demostrar de qué manera se les esté vulnerando a él o a su núcleo familiar, las garantías fundamentales que pretende proteja el juez de tutela. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que basta con analizar la respuesta suministrada por la entidad accionada y revisar el acto administrativo proferido el 12 de octubre de 2013, para establecer que el Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación obró dentro de las competencias que el ordenamiento jurídico le brinda, entre ellas las contenidas en la Resolución 0-5101 de 2008 que señala que el Programa de Protección es autónomo para la calificación del nivel de riesgo del protegido y las medidas que otorga y la determinación de la oportunidad para finalizarlo (art. 1°), y aplicó una de las causales allí contenidas para terminar la cobertura, como es la exclusión unilateral por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas (art. 27).

Por tanto, considera la Sala que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del demandante, toda vez que el Jefe de la Oficina de Protección accionada, primero constató el obrar irregular del actor y de su núcleo familiar, y con fundamento en el injustificado incumplimiento de las obligaciones que le eran propias, encontró objetivamente demostrada una causal para su exclusión. Y, segundo, dispuso la entrega de cierta suma de dinero al actor y ofició a la Policía Metropolitana de Cali para que adoptara las medidas preventivas necesarias tendientes a garantizar la vida e integridad física de todos los excluidos del programa de protección. 5.

Acto administrativo que a pesar de haber sido notificado personalmente a LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN, no fue objeto de reparo alguno en ese momento. 6. A lo anterior se suma que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que las autoridades accionadas, se hayan negado a sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que el Director del Programa de Asistencia y Protección de la Fiscalía General de la Nación o la Policía Nacional, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.

Además, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionad, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como LUIS FERNANDO ENCARNACIÓN, en últimas, deja ver su inconformidad con los argumentos expuestos en el acto administrativo fechado 12 de octubre de 2013, a través de los cuales, el Director de Asistencia y Protección de la Fiscalía General de la Nación ordenó su exclusión del referido programa, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.

En efecto: si a bien lo tiene, el demandante con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra los derechos fundamentales de los niños, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 10.

De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.

(CC. ST-203 de 1993). 12. Entonces, al no advertirse vulneración de ningún derecho fundamental de parte de las autoridades accionadas, lo procedente, es dejar incólume la decisión del Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El marco jurídico relacionado con la Oficina de Protección y Asistencia y el Programa de Protección y Asistencia a las Víctimas, Testigos e Intervinientes en el Proceso Penal y Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se encuentra en las Leyes 938 de 2004, 418 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006. 8 15