Radicación n°. 100966 Jairo López Ramírez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP13723-2018 Radicación n.° 100966 Acta 366 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JAIRO LÓPEZ RAMÍREZ, frente al fallo proferido el 31 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, mediante el cual negó el amparo invocado en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LA DORADA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al Juzgado Penal del Circuito de la ciudad en mención y al representante del Ministerio Público.

ANTECEDENTES El demandante JAIRO LÓPEZ RAMÍREZ señaló que el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada lo condenó a 192 meses de prisión, por la comisión de la conducta punible de acceso carnal abusivo; sanción vigilada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de dicha localidad. Refirió que el 28 de abril de 2017, el juez ejecutor le negó la libertad condicional, por expresa prohibición legal, debido a que la víctima era menor de edad; decisión que impugnada, fue confirmada el 22 de junio siguiente, por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada.

Adujo que en su caso no era procedente la aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, pues únicamente tendría derecho a la libertad por pena cumplida, lo que va en contravía de la Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos, a lo que se suma que por favorabilidad se le debía aplicar el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014.

Refirió que al solicitar nuevamente la libertad condicional, dicho subrogado penal le fue negado en autos del 3 de noviembre de 2017 y 10 de mayo de 2018. En ese contexto, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad y en consecuencia, que se ordenara su libertad inmediata. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó el amparo invocado, al considerar que el accionante acudió a la acción constitucional como una tercera instancia, pese a que de manera clara las autoridades demandadas indicaron las razones por las cuales no era procedente acceder al beneficio solicitado, por expresa prohibición legal, sin que exista en las decisiones cuestionadas irregularidad alguna.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante JAIRO LÓPEZ RAMÍREZ, sin argumentación adicional. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Manizales. 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la causal especial de procedibilidad detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional. 3.

En el presente asunto, el accionante cuestiona por vía de tutela las providencias emitidas el 28 de abril y 22 de junio de 2017, por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas de La Dorada y Penal del Circuito de la misma ciudad, en las que en primera y segunda instancia le negaron la libertad condicional, al igual que los autos del 3 de noviembre de 2017 y 10 de mayo del año en curso, en los que el juez ejecutor nuevamente le negó el aludido subrogado penal, las cuales considera vulneratorias de sus derechos fundamentales.

Al respecto ha decantado la jurisprudencia, que se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico);

(iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Sobre la primera causal, es preciso tener en cuenta que para que se incurra en vía de hecho la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable.

De allí, se deriva que no existe defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando la queja parte de una interpretación diversa que el actor da a la norma con un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial. Lo expuesto, se funda en que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.

La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela. Ahora, acorde con lo señalado por la primera instancia, se tiene que revisadas las providencias cuestionadas por vía constitucional, no se advierte alguna vía de hecho en el proceder de los aludidos despachos judiciales, toda vez que negaron al accionante la libertad condicional con fundamento en el numeral 5° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, debido a que en el proceso en el que fue condenado a 192 meses de prisión, por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la víctima era una menor edad.

En efecto, en la providencia del 22 de junio de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada al resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto del 28 de abril del mismo año, indicó frente a los mismos argumentos que ahora presenta el accionante por vía constitucional, lo siguiente: […] es cierto que el artículo 107 de la Ley 1709 derogó todas aquellas disposiciones que le sean contrarias, pero refiriéndose al articulado de la Ley 55 de 1985, de la ley 65 de 1993 y de la Ley 599 de 2000 que fueron objeto de reforma de acuerdo a sus fines, como que a las mismas se circunscribió la citada Ley 1709, Interpretarlo de manera distinta sería tanto como decir que con la adición al código penal hecha a través de la Ley 1142 de 2007 en su artículo 32 que creó el artículo 68ª que regula lo concerniente a la “Exclusión de beneficios y subrogados penales”, por ser posterior a la Ley 1098 de 2006 derogó el artículo 199 de la misma, lo cual no fue así, sencillamente porque se trata de dos disposiciones coexistentes en dos ordenamientos jurídicos distintos que en modo alguno son excluyentes, sólo que regulan supuestos de hecho diferentes. […] Es claro entonces, que existe una coexistencia normativa de las Leyes 1142 del 2007 que en su artículo 32 adicionó al código penal el artículo 68 A, modificado por las Leyes 1453 de 2011, 1474 de 2011 y 1709 de 2014 en sus artículos 28, 13 y 32, en su orden, y las Leyes 1121 y 1098 ambas de 2006, lo cual torna viable en el particular la negación tanto de la libertad condicional, como de cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, por la prohibición expresa que frente a su concesión establece la Ley 1098 en el artículo 199, norma en plena vigencia, no derogada por las otras, a la cual deberá allanarse el recurrente.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la condena que soporta el señor JAIRO LÓPEZ RAMÍREZ, fueron cometidos en vigencia de la citada Ley 1098 de 2006, que en su artículo 199 de manera expresa excluye de cualquier beneficio o mecanismo sustitutivo, entre otros delitos cometidos contra niños, niñas o adolescentes, aquellos que atenta contra su libertad, integridad o formación sexuales, y que en el particular el mencionado ciudadano fue declarado penalmente responsable por el punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS cometido en una menor que no había alcanzado los 14 años de edad, imperativo es concluir que el artículo 64 del código penal, con o sin la modificación sufrida a través de la Ley 1709 de 2014, no tiene aplicabilidad para efectos de resolver sobre la libertad condicional, dada la naturaleza del delito y la edad de la víctima, lo cual conllevará a la confirmación de la decisión objeto de alzada.

En ese orden, razón le asistió a los Jueces demandados al referir que las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, continúan vigentes, pues así lo ha expuesto de manera pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, particularmente esta Sala de Tutelas, que en providencias CSJ STP6269 – 2015 y CSJ STP11310 – 2014 refirió lo siguiente: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional….

Entonces, no es que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 haya sido derogado por la Ley 1709 de 2014, sino que las dos normas coexisten, debiendo aplicarse el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 a casos como el del accionante, quien fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, siendo ese el sustento para que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada negara la concesión de la libertad condicional y el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad confirmara dicha determinación, aun cuando él estimara reunir los requisitos para ello.

Además, no es posible aplicar al caso el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 por favorabilidad, pues, se reitera, la prohibición contenida en el apartado 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogada tácitamente por la Ley 1709 en comento y la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, pero en manera alguna alteró la disposición específica – Ley 1098 de 2006- relacionada con los eventos en que las víctimas son niños, niñas y adolescentes, como el caso por el que fue condenado JAIRO LÓPEZ RAMÍREZ.

A lo anterior se suma, que los jueces demandados están sometidos al principio de legalidad, razón por la que debían aplicar al caso el artículo 199 ya citado, norma que por demás, fue expedida en virtud de la libertad de configuración legislativa que le asiste al Congreso de la República y responde a razones de política criminal, de las que no puede desprenderse una lesión de las garantías fundamentales del accionante.

De manera que, al no evidenciar la Sala que la interpretación efectuada por las autoridades accionadas sea constitutiva de alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado y por ende, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 56 del cuaderno de primera instancia. � Corporación que en la sentencia CC T-780/06 señaló: «La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar» (Negrillas fuera del original). � Decisión obrante a folio 25 y ss del cuaderno de primera instancia. � Decisión en la que refrendó lo expuesto en las providencias CSJ STP8375 – 2014 y CSJ STP13188 – 2014 de esta Corporación. 12