Impugnación Rad. 100605 Omar Javier Rodríguez Donoso JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP13715-2018 Radicación n.° 100605 (Aprobación Acta No.357) Bogotá. D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por OMAR JAVIER RODRÍGUEZ DONOSO, contra el fallo proferido el 26 de junio de 2018, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Actuación a la que fueron vinculados las partes e intervinientes involucrados en los procesos, ordinario laboral cuestionado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: 1)Que celebró contrato de trabajo con la empresa SIKA COLOMBIA SAS, el 17 de septiembre de 2012, teniendo como último cargo el de Regional Engineering Manager, encargándose de dar soporte a proyectos a nivel Latinoamérica y realizar gestiones de proyectos de ingeniería, diseñar maquinaria 3D, entre otras. 2) Que el 19 de diciembre de 2015 fue despedido sin justa causa, siete días después de haberle informado a su empleador que había sido diagnosticado con la patología del síndrome de Túnel del Carpo derecho, y que iniciaba un tratamiento médico fisiatra para establecer si era posible su recuperación, estableciéndose con posterioridad que la enfermedad estaba presente también en la mano izquierda. 3) Que desde el 23 de diciembre de 2015 al 26 de diciembre de 2017 fue reintegrado a la empresa, en virtud de un fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Penal con Función de Conocimiento de Bogotá, que le amparó su derecho a la estabilidad laboral reforzada; que la empresa estuvo de acuerdo con el fallo y no impugnó la sentencia de tutela. 4) Que el reintegro «fue acatado por la accionada parcialmente debido a que me exoneró de prestar el servicio invocando el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, aduciendo que me mantendría en esta situación, hasta tanto me encontrara plenamente recuperado o existiera un cargo que se ajustara a mi estado de salud ( ) igualmente, decidió de manera discriminatoria remover de mi compensación salarial un componente variable denominado bono anual por desempeño». 5) Que su EPS Aliansalud realizó una primera calificación de su enfermedad original (Síndrome del Túnel del Carpo derecho), determinando su origen como laboral, además de que «Hay presencia de un factor de riesgo en el sitio de trabajo en el cual estuvo expuesto el trabajador»', que la ARL no lo incapacitó por encontrarse relevado de prestar el servicio por decisión de su empleador y el factor de riesgo no iba a estar presente. 6) Que interpuso demanda ordinaria laboral correspondiendo conocer de la misma, al Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá. 7) Que en examen del 10 de junio de 2016 practicado por CMC Colmédica, se confirmó que támbién padecía de neuropatía por atrapamiento del nervio mediano bilateral a través del túnel del carpo, siendo informado este hecho a su empleador el 15 de junio de 2016. 8) Que en relación con su mano izquierda, el 4 de octubre de 2016, la ARL Seguros Bolívar al no estar conforme con la calificación de origen del Síndrome del Túnel del Carpo, se procedió a la revisión de la misma por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la que en dictamen del 16 de junio de 2017 ratificó como de origen laboral su enfermedad; que sobre su mano derecha, la ARL estableció un porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 12.30%, modificado por la Junta Regional de Calificación de invalidez a 12.50%, siendo ratificado por la Junta Nacional, declarando una incapacidad permanente parcial. 9) Que el 8 de junio de 2017, a través de correo electrónico informó a su empleador que, debido al estrés laboral y discriminación que ha sufrido (pasividad laboral), le fueron diagnosticadas otras patologías entre ellas, gastritis, esofagitis, taquicardia, faringitis, ansiedad y depresión. 10) Que el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá dictó sentencia el 9 de marzo de 2017, en la cual decidió que el despido efectuado el 19 de noviembre de 2015 fue eficaz, en razón a que «yo no era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada porque no tenía un porcentaje superior al 15%.

Igualmente de manera errada, consideró que mi despido fue con justa causa, violando el artículo 66 del CST ( ) y en razón a los falsos testimonios, dados por el testigo solicitado por empresa (sic) (Romel Morales Valencia) y por el testimonio dado por el representante legal suplente de Sika (Julio Mario Valderrama González. Esta situación es de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación mediante denuncia penal que radiqué por los presuntos delitos de fraude procesal, falso testimonio y falsedad en documento privado». 11) Que esa sentencia fue apelada por ambas partes. 12) Que el 26 de diciembre de 2017 fue a las instalaciones de Sika Colombia S.A.S. por citación que le hiciera el señor Julio Mario Valderrama González, oportunidad en la cual se le entregó una carta de terminación del contrato de trabajo sin justa causa, por ello dejó expresada dentro de la misma, su inconformidad con dicha decisión al considerar que se encuentra, «protegido» por su situación de «discapacidad y debilidad manifiesta»; que en su escrito señaló que la protección se daba en razón a que la sentencia de primera instancia no se encontraba en firme a la fecha del «segundo despido», pues el proceso ordinario se encontraba en fallo definitivo ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. 13) Que el tribunal accionado actuó «de manera sesgada, desconociendo los procedimientos y principios establecidos para la determinación del origen reglamentados en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2463 de 2001 ( ), en perjuicio de una persona en situación de discapacidad»; que en su sentencia, esta autoridad «deduce que yo no requería de un trato especial en razón a mi estado de salud y que presume sin ninguna prueba que no fui incapacitado; pero su imparcialidad es tal que no valoró el hecho que la empresa me aplicó el art. 140 del Código Sustantivo del Trabajo, salario sin prestación del servicio, en razón a mi estado de salud». 14) Que en relación con la otra pretensión principal relacionada con el bono anual por desempeño, el tribunal afirmó que este bono era por mera liberalidad y que no hacía parte de su salario, cuando la misma fue reconocida por la empresa dentro de su compensación salarial al dar contestación a la demanda. 15) Que el tribunal «trata de demostrar que no fue posible establecer mi desempeño personal y para ello se vale de manera arbitraria de los testimonios de mi esposa, la señora Ángela Alejandra Loaiza Vera y de mi amigo, el señor Giovanni Alexander Rico Ruiz.

El Tribunal afirma que mi esposa "nada le consta de manera directa en la medida en que ella nunca tuvo vínculo con la demandada, lo que supo fue porque su esposo le comentó". En cuanto al señor Rico Ruiz el Tribunal afirmó que "no ha tenido ningún vínculo con la demandada, lo que sabe de los hechos fue porque el demandante se lo contó"» siendo «totalmente absurdo y sospechoso que el Tribunal tome estos dos testimonios para demostrar un hecho laboral, cuando yo solicité estos dos testimonios, únicamente para demostrar los perjuicios morales que ha causado la empresa por la discriminación y acoso laboral que he estado sufriendo en razón de mi discapacidad».

Con base en lo expuesto, pide que: «[ ] revocar la sentencia del 25 de abril de 2018, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito ^* de Cundinamarca y en su lugar ordenar lo que corresponda a los derechos que se amparen [ ]». EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia denegó por improcedente la protección deprecada, al considerar que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante no empleó el mecanismo idóneo de defensa judicial que le permitía controvertir los fundamentos de la providencia que le resultó desfavorable a sus intereses, esto es, el recurso extraordinario de casación. LA IMPUGNACIÓN El demandante disintió de la anterior decisión, por varias razones: i) No era viable la inadmisión de la demanda de tutela por ausencia de juramento; ii) se emitió el fallo de tutela siete días después del término; iv) en cuanto a las consideraciones, las encontró carentes de sustento jurisprudencial limitándose a mencionar la ausencia del agotamiento de los recursos, sin que ello sea de recibo puesto que se reprocha la no interposición del recurso extraordinario, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia T-160 de 2013 « con base en lo anterior y siguiendo el precedente expuesto por esta Corporación, la Sala concluye que la presente acción de tutela es procedente, pues de darle prevalencia al principio de subsidiariedad por la falta de agotamiento del recurso de casación, como ya se dijo, no sólo desconocería el principio de prevalencia del derecho sustancial, sino que también se podrían (sic) en riesgo derechos fundamentales, tales como, el derecho al debido proceso, el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho al reconocimiento a tener un estado civil, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la dignidad humana».

Aduce que si hubiere interpuesto el recurso de casación, ello habría sido contrario a los principios de eficiencia y economía procesal en razón a que la línea jurisprudencial de esta Corte ha sido contraria al derecho a la estabilidad laboral reforzada. Solicita se cotejen las pruebas aportadas por SIKA Colombia con las del proceso laboral ordinario, para concluir que está faltando a la verdad.

Con fundamento en lo denotado, pidió que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se conceda la aludida gracia deprecada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2.- Lo primero que debe considerar la Sala, es si en efecto se configura irregularidad en el vencimiento de términos en la presente acción constitucional. El accionante radicó la demanda de tutela sin el lleno de los requisitos exigidos por el Decreto 2591 de 1991, específicamente omitió prestar el juramento de no haber acudido a este mecanismo por los mismos hechos y pretensiones, yerro que subsanó dentro del término de ley para ello; amén de tal vicisitud, pretende enrostrar una mora injustificada en la emisión de la sentencia de primera instancia, sin que la misma se vislumbre. 3.- Se observa que el demandante censura la decisión del 25 de abril de 2018, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al considerar que al ad quem, «le parece legal que a una persona en situación de discapacidad, con dos enfermedades de origen laboral calificadas y desarrolladas durante la ejecución de la empresa, la empresa lo abandone a su suerte en el momento en que se entera que su trabajador adquirió una enfermedad laboral, en la ejecución de sus labores y que para que no pueda demostrar los hechos acaecidos previos al despido; al ser obligada reintegrarlo por una sentencia judicial, lo que hace es relegarlo y discriminarlo para que no pueda demostrar los hechos.

De esta manera violando derechos fundamentales». En criterio del accionante, reúne los requisitos para que se reconozca como injusto el despido surtido por SIKA, y se amparen los derechos que se encuentran vulnerados. 2. La Corte considera que la acción de tutela no es procedente, por cuanto el actor no agotó el recurso extraordinario de casación contra la sentencia referida, pese a que era ese el mecanismo que permitía subsanar los posibles errores en que habría incurrido la providencia de segunda instancia, contrario al postulado que presenta el impugnante al considerar ineficaz el recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad –entre ellas- la corrección de los errores como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-213 de 2017: « Con apoyo en esa premisa, ha indicado también que además de los fines que tradicionalmente le han sido adscritos a la casación, esto es, la unificación de la jurisprudencia, la realización del derecho objetivo y la reparación de los agravios, también se le anuda como tarea “en el Estado Social de Derecho, velar por la realización del ordenamiento constitucional –no solamente legal- y, en consecuencia, por la realización de los derechos fundamentales de los asociados”.

En efecto “ la casación, como medio de impugnación extraordinario, es una institución jurídica destinada también a hacer efectivo el derecho material, particularmente la Constitución, así como las garantías fundamentales de las personas que intervienen en un proceso”. Es por ello que la jurisprudencia constitucional interpretando la función de control de legalidad que se adscribe al recurso de casación ha sostenido que “debe concebirse en una dimensión amplia, de modo que involucre la integración de preceptos de orden Superior y, por lo tanto, la protección de los derechos constitucionales que de él se derivan”.

Igualmente, ha advertido que “el propósito de realización del derecho material también debe ser interpretado en una dimensión amplia, de manera que comprende no sólo la protección de los derechos constitucionales fundamentales, sino todos los derechos y principios reconocidos en el ordenamiento jurídico» De ahí que, no es predicable la ineficacia del recurso bajo el argumento de la postura jurisprudencial que actualmente tenga la Sala Laboral respecto a los intereses del impugnante, pues cada caso se analiza de forma concreta y particular de ahí que bajo sus propias convicciones, el actor dejó pasar el término para interponer el recurso extraordinario de casación, el cual –se insiste-, era el instrumento procedimental para proponer las supuestas inconsistencias e irregularidades advertidas por RODRIGUEZ DONOSO en la sentencia de segundo grado.

Aunado a ello, se recordará que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, por eso, uno de los requisitos de procedencia es que sea subsidiario a los recursos ordinarios de defensa de los derechos. Sobre el particular, en sentencia T-108 de 2003, la Corte Constitucional afirmó: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso ordinario laboral que adelantó con el propósito de obtener el pago indexado de sus mesadas pensionales, omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

Debe recordarse que la acción de tutela contra decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en una actuación. No se trata de un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender.

Por ende, no es posible revivir oportunidades jurídicas ya precluidas, de las que el demandante no hizo uso por su propio descuido; omisión que configura una de las hipótesis jurisprudenciales en las que la acción de tutela se torna improcedente, tal y como lo destacó la Sala Laboral de esta Corporación en la decisión de primera instancia. 3.

Con todo, aunque se hiciera abstracción de ese requisito, la Corte no encuentra en las determinaciones cuestionadas visos de arbitrariedad o fundamento inconstitucional. Con relación a los reparos formulados por el libelista, dígase que de acuerdo con la transliteración de la audiencia llevada a cabo el 25 de abril de 2018, ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver la apelación, se indicó lo siguiente: En relación con el denominado “fuero de estabilidad laboral reforzada por el estado de salud” actualmente extendido al ámbito ocupacional, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispone que en ningún caso la discapacidad de una persona puede ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempañar e igualmente que ninguna persona en situación de discapacidad puede ser despedida o, su contrato terminado por razón de su estado, salvo que medie autorización del Inspector del Trabajo.

(…) Acorde con las pruebas documentales reseñadas, la Sala no encuentra justificación razonable para activar la protección constitucional a efectos de dar paso al fuero de estabilidad ocupacional reforzada por el estado de salud, que pretende el apelante, porque si bien el actor fue diagnosticado, con posterioridad a la terminación del contrato, el síndrome del túnel del carpo en la mano derecha por Aliansalud EPS el 18 de enero de 2016 (fls. 58-61), situación que fue aceptada por la ARL Seguros Bolívar fl. 62, tal circunstancia no afectó de manera ostensible el tránsito del vínculo contractual, en el entendido de la ejecución normal del desarrollo de las actividades de Regional Engineering Manager que desempeñadas por el demandante al interior de la empresa, de tal suerte que no necesitaba un trato especial en razón a su estado de salud.

(…) En ese orden de ideas, considera la Sala que no era necesario que el empleador, hoy demandado, tuviese que pedir autorización del Ministerio del Trabajo, para proceder con la terminación del contrato, de manera unilateral y sin justa causa, bajo los presupuestos del artículo 26 de la ley 371 de 1997. Sin que tampoco fuera dable que la juzgadora tratara de establecer una justa causa para el finiquito del contrato a fin de desvirtuar la inexistente discriminación de la demandada al momento de adoptar su decisión. (…) Por lo demás, se precisa que no resulta relevante para resolver el presente caso, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá (fls. 48 a 54), mediante el cual se concedió de manera transitoria su reintegro al empleo que venía ejerciendo o a uno de similares condiciones, tal como se desprende de la parte motiva del fallo y así se entiende también cuando en la parte resolutoria se concede un término para acudir a la jurisdicción ordinaria (…) En este tópico, se precisa que, según la jurisprudencia ordinaria laboral para tener éxito en el reconocimiento de una bonificación, para el caso bono por desempeño, la parte interesada debe acreditar no solo que, en efecto, recibió dicho pago, sino también el origen de este, así como las condiciones y términos requeridos para su reconocimiento, en entendido de que el mismo se pagó como contraprestación directa del servicio (CSJ SL 7820 de 18 jun. 2014, rad. 43864), circunstancia que no ocurrió como se verifica más adelante (…)» 3.1.

De conformidad con la anterior reseña, esta Corporación observa que los cuestionamientos hechos por el demandante resultan infundados, pues el Tribunal no dejó de valorar las pruebas obrantes en el proceso y bajo su apreciación no permitían definir el despido como injusto y aplicar el bono por desempeño perseguidos por RODRÍGUEZ DONOSO. Entonces, dado que la autoridad accionada explicó las razones por las que arribó a la referida conclusión, no resulta caprichosa tal postura, ni vulnera derechos fundamentales, lo que queda claro es que lo pretendido por la libelista es reabrir una discusión que fue objeto de decisión al interior del proceso ordinario laboral con radicación 25899310500120160011204 y, el fundamento para ello es una aparente falta de valoración de algunos medios de persuasión, mismos que pretende sean apreciados en sede de tutela, sin que ello sea procedente, situación que en ningún caso incide en la legitimidad y en el carácter de cosa juzgada de las providencias que se cuestionan. 4.

Corolario, la acción es improcedente y por lo mismo, la decisión que se impone es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 2. Fls.56 -58 � Ibídem. Fls. 123-125. � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Sentencia T-108 de 2010 PAGE 16