Tutela de 2ª Instancia 93453 Pedro Emigdio Arboleda Caicedo Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13693-2017 Radicación n.° 93453 Acta 286 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Pedro Emigdio Arboleda Caicedo, frente a la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por la Sala Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó por improcedente la tutela interpuesta contra la Dirección de la Fiscalía Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio y la Fiscalía 2ª de esa especialidad de la ciudad de Pasto.
Al trámite fue vinculada la Fiscalía 21 Especializada de Extinción de Derecho de Dominio.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 3.1. Relató el demandante, que su representado PEDRO EMIGDIO ARBOLEDA CAICEDO, es el propietario de la suma de novecientos sesenta y cuatro millones cien mil pesos ($964.100.000) moneda corriente, dinero que le fue incautado el 13 de septiembre de 2016 al señor ANCIZAR VALDERRAMA VALENZUELA, al interior del vehículo tipo camioneta, marca Toyota Prado, modelo 2014, de placas HKU 501.
Alude que en virtud de los principios que orientan la aducción de las pruebas, se logró acreditar la buena fe exenta de culpa de ARBOLEDA CAICEDO, pues afirma que la destinación final de la suma de dinero incautada era la adquisición de una estación de servicio de gasolina ubicada en el sector de la Espriella, municipio Tumaco (Nariño), cuestión que dice acreditar contablemente. 3.2 Al respecto, señala que su representado, mediante escritura pública No 2053 del 21 de diciembre de 2015, protocolizó la venta del inmueble denominado "Condominio Campestre La Morada" del municipio de Jamundí (Valle), al señor JESÚS RAMÍREZ LÓPEZ por la suma $340.000.000 (avalúo predial) y venta real de $700.000.000 (valor comercial).
De igual forma, relaciona la venta efectuada el primero de febrero del año anterior, en la que ARBOLEDA CAICEDO, le transfiere al señor CARLOS AUGUSTO GARCÍA DUQUE, un vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 2014, con placa HTN 152 por la suma de $117.000.000 (contrato Numero 08909320). Que el 16 de mayo de 2016, su poderdante, vendió, una camioneta marca KIA, Sportage, de placa HWO 704 por $65.000.000 de pesos y se realizó la venta de un tracto camión marca Kenwort, modelo 2011, de placas SNP 535 por $260.000.000.
Para el mes de agosto de 2016, señaló que se registraron dos ventas efectuadas por el agenciado; i) tracto-camión, marca Kenworth, modelo 2012, de placa SRX 985 por un monto de $255.000.000 y vehículo tipo camioneta, modelo 2017, de placa IGR 093, por la suma de $84.000.000. 3.3 Por otra parte, afirma que tanto los balances así como los movimientos financieros contables fueron presentados a la Fiscalía Segunda Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, encargada de la acción de extinción seguida en contra de los bienes incautados al actor, documentos a través de los cuales se comprobaba los movimientos financieros efectuados entre el 21 de diciembre del año 2015 al 22 de agosto de 2016, representando un total de $1.481.000.000, de pesos. 3.4 En párrafo seguido y retomando el tema de la incautación, advierte que el 14 de septiembre de 2016, el Jugado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Pasto, declaró la legalidad de la "incautación del dinero", pero no ordenó la suspensión del poder dispositivo del derecho de dominio respecto al mismo. 3.5 Alude que el 17 de abril del presente año, el Fiscal Segundo Especializado de Extinción del Derecho de Dominio de Pasto, luego de una valoración fáctica, probatoria y legal, decidió el archivo de la acción de extinción del derecho de dominio y dispuso la devolución del rodante y del dinero incautado, decisión que no se ha materializado.
Proceso originado de la remisión de copias de la Fiscalía Novena Especializada, al Despacho Fiscal de Extinción antes indicado. 3.6 Los anteriores hechos son relacionados, a efectos de demostrar que existe una vulneración a sus derechos fundamentales, como quiera que al emitirse una decisión en derecho como es la del archivo de las diligencias, ésta hace tránsito a cosa juzgada, razón por la que a su juicio no existe argumento válido para que a través de una vía de hecho, se opte por remitir el proceso a la "Coordinación de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio". 3.7 Que se está causando propietario legitimo del dinero un perjuicio irremediable al incautado, porque pierde la posibilidad de disponer de la inversión proyectada, que tenía como destino la adquisición de una estación de gasolina la "Y" en el municipio de Tumaco (Nariño). 3.8 Advierte que se le ha conculcado el derecho al debido proceso y el de defensa a su representado, lo cual se configuró al momento en que la Fiscalía General de la Nación a través de la Coordinación de la Unidad Nacional, solicitó el expediente Número 162465 en el cual ya se había adoptado una decisión de fondo;
"archivo y devolución de los bienes de mi poderdante", sin que se le permitiera al señor ARBOLEDA CAICEDO, poder acudir a los mecanismos recursivos legales y a su debida notificación, impidiéndoles el acceso a la Administración de Justicia. 3.9 Por último hace un recuento de las audiencias de legalización de incautación y captura adelantada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de la ciudad de Pasto, efectuadas el 14 de septiembre del año anterior, diligencias de las que resalta que no se ordenó la incautación del dinero encontrado, así como tampoco la suspensión del poder dispositivo de dominio y en la que la Procuraduría Delegada que intervino solicitó la entrega de los bienes, por no existir una "conducta típica". 3.10 Sostiene que bajo el conocimiento de la Fiscalía Segunda Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, el 17 de abril de 2017, se ordenó la entrega del dinero incautado así como el archivo de las diligencias, decisión contra la cual el mismo Procurador Delegado que había intervenido en las preliminares, solicitó el desarchivo de la investigación, a pesar de que se valoraron cada uno de los elementos probatorios, que dieron lugar a que se considerará la procedencia legitima del dinero de su representado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado por Pedro Emigdio Arboleda Caicedo. Expuso que según la información proporcionada por las accionadas conoció que adelantan investigación por extinción de dominio en contra del dinero incautado y de propiedad del accionante, la cual inicialmente, fue archivada, pero luego desarchivada el 6 de julio del presente año por petición del Delegado de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que no existe quebranto al principio de cosa juzgada toda vez que ello se predica ante la existencia de una sentencia que declare la pérdida del derecho de propiedad o negando la pretensión estatal, situación que aquí no se presentó. Estimó que el juez de tutela no puede desplazar la jurisdicción ordinaria, más cuando el proceso en el que está involucrado el demandante aún está en curso.
Finalmente, estima que no hay quebranto al derecho de petición pues no se aportó prueba alguna sobre las solicitudes que hubiere elevado ante las demandadas. LA IMPUGNACIÓN El recurrente insistió en los mismos argumentos expuestos en el escrito tutelar. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Dirección de la Fiscalía Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio y la Fiscalía 2ª de esa especialidad de la ciudad de Pasto vulneraron los derechos de petición, el debido proceso, acceso a la administración de justicia, non bis in ídem, propiedad privada y cosa juzgada, como consecuencia del trámite extintivo que se adelantó bajo el radicado 1262.465 E.D., en el cual se decretó el archivo de las diligencias y que, posteriormente, fue objeto de desarchivo siendo tramitado, actualmente, en el radicado No. 11001609906820170018.
Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas. 2.2.
En el presente caso está demostrado que la investigación que adelanta la Fiscalía 21 Especializada de Extinción de Derecho de Dominio en contra del dinero incautado y de propiedad de Pedro Emigdio Arboleda Caicedo aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en trámite. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de sus derechos.
Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance dichos mecanismos de defensa judicial, idóneos para preservar o recuperar las garantías supuestamente amenazados o quebrantados. Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo. 2.3. Destáquese que en este caso, no existe quebranto al non bis in ídem pues si bien, inicialmente, la Fiscalía 2ª Especializada de Extinción de Dominio de Pasto en resolución del 17 de abril de 2017, ordenó el archivo de la investigación en la que está involucrado el demandante, el 6 de junio del presente año la Fiscalía 21 Delegada de esa misma especialidad dispuso su desarchivo y, actualmente, adelanta dicha investigación. En ese orden, como no existe una sentencia de fondo que dirima el asunto, contrario a lo señalado por el recurrente, no puede hablarse de la existencia de cosa juzgada. 2.4 De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 51 a 54 cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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