Tutela de 2ª Instancia n° 93623 Elver Parra Figueroa Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13688-2017 Radicación n.° 93623 Acta 286 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Elver Parra Figueroa frente a la sentencia proferida el 25 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Hacienda, la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la educación.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Reclama el accionante, el amparo de los derechos fundamentales mencionados atribuyendo la afectación a las autoridades demandadas, en razón de que el cargo que desempeñaba en la Fiscalía (Fiscal delegado ante los jueces del circuito especializados), fue suprimido por causa del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, sin tener en cuenta su trayectoria laboral en la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación desde el año 1995, además de su situación familiar, porque el 4 de julio de los cursantes recibió un comunicado suscrito por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía, informándole que su vinculación laboral había finalizado el 30 de junio anterior.
Señaló que el Art. 59 del mencionado Decreto, por virtud del cual se suprimieron 291 cargos con la denominación: "fiscales delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados" es inconstitucional, y que la forma en que se concretó el despido de los trabajadores, constituye una trasgresión del debido proceso, además porque mediante las resoluciones 2358, 2363 a 2372 del 29 de junio último, el Fiscal General de la Nación dispuso la distribución, traslado y reubicación de algunos servidores públicos; pero el gestor no fue uno de ellos.
Anotó, que con tal actuación se afectan sus derechos personales, en la medida en que su núcleo familiar está conformado por su cónyuge JACKELINE SÁNCHEZ ACEVEDO, quien también fue afectada con la supresión del cargo en la entidad, un hijo de ella que actualmente tiene 16 años de edad, y otro de 7 años concebido por ELVER PARRA, antes de su matrimonio con aquella.
Encamina entonces sus pretensiones a que por vía de tutela se disponga la inaplicación del arto 59 del Decreto 898 de 2017 por excepción de inconstitucionalidad que permite el art. 40 Constitucional y se disponga la reincorporación en un cargo igual o superior al que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación. Aportó como pruebas, las copias simples de los registros civiles de nacimiento de los menores mencionados en su libelo tutelar, de matrimonio con la señora Yackeline Sánchez Acevedo, y de las cédulas de ciudadanía de esta última y del actor.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que le corresponde a la Corte Constitucional a través del «control automático» (numeral 7º del artículo 241 de la Constitución Política), definir si el Decreto Ley 898 de 2017 contraviene o no la carta política. Resaltó que el accionante cuenta con otro mecanismo para la protección de los derechos fundamentales aquí invocados, como lo es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de esta manera atacar la decisión por medio de la cual resultó desvinculado de la Fiscalía General de la Nación. LA IMPUGNACIÓN Elver Parra Figueroa reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la excepción de inconstitucionalidad es una acción que no está vinculada a la acción de nulidad, razón por la que el juez constitucional está en la obligación de resolver sobre su aplicación y no se puede abstener de resolver la misma.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la educación del interesado, por haber sido desvinculado de la Fiscalía General de la Nación. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el accionante debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que la pretensión principal de Elver Parra Figueroa está encaminada a que se declare la excepción de inconstitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 expedido por la Presidencia de la República, a través del cual « se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones», lo cual ocasionó que fuera despedido del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá. Sobre la inaplicación de las normas, la Corte Constitucional, en auto CC A-035-2009 resaltó: La Corte Constitucional ha establecido como criterios que han de ser tenidos en cuenta para inaplicar normas, los siguientes: (1) que el contenido normativo de la disposición sea evidentemente contrario a la Constitución, y (2) que la norma claramente comprometa derechos fundamentales.
La excepción se debe aplicar cuando se presenten las siguientes condiciones, las cuales deben ser objeto de motivación en un acto administrativo: i. Que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de los derechos constitucionales. ii. Que no existe vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario. iii.
Que se deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional, en este caso el goce efectivo del derecho a la salud, siempre que el obstáculo normativo para avanzar en su sea materialización específicamente señalado. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). De acuerdo con lo señalado en dicho precedente jurisprudencial, la Sala considera que resulta improcedente declarar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, a través del cual se ordenó suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación algunos cargos, entre los cuales se encuentra el que estaba ocupando el accionante como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, toda vez que, tal y como lo señaló el A quo, existe un mecanismo de defensa apto para salvaguardar sus derechos fundamentales, esto es, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual tiene la posibilidad de solicitar la anulación del acto en el que resultó desvinculado de esa entidad.
Así las cosas, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual fue despedido de la Fiscalía General de la Nación, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Sobre este punto, la Sala no pretende desconocer las dificultades que está afrontando el hogar de la parte accionante, sin embargo, de la declaración de bienes y rentas aportada por la Fiscalía General de la Nación, se extracta con facilidad que tanto el actor como su esposa, tienen en su haber bienes inmuebles con los que pueden contrarrestar tales inconvenientes mientras buscan un sustento para su familia, máxime cuando se observa que se trata de dos profesionales del derecho, con una amplia trayectoria académica y profesional.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto administrativo mediante el cual resultó desvinculado de la Fiscalía General de la Nación y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y referirse a la legalidad del cuestionado acto administrativo, como si se tratara del juez administrativo competente para ello. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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