Tutela de 1ª Instancia n° 93631 Alfonso Dueñas Sánchez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP13662-2017 Radicación n.° 93631 Acta 286 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Alfonso Dueñas Sánchez contra la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, verdad, justicia y reparación. Al trámite fueron vinculados la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía 5ª Seccional de la capital de Norte de Santander y las partes e intervinientes dentro de las investigaciones No. 159-083 y 167776.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. El 5 de enero de 2009, Alfonso Dueñas Sánchez presentó denuncia en contra de Eduardo Ibarra Escobar, María Morelia Sánchez y Marlon Efrén Sánchez Gutiérrez que correspondió a la Fiscalía 5ª Seccional de Cúcuta bajo la investigación No. 159.083 por los delitos de falsedad en documento público agravado por el uso, estafa agravada, hurto agravado y lavado de activos. 1.2.

Con ocasión de los mismos hechos, de forma posterior, se compulsó copias para que se investigue el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, por lo que el 21 de agosto de 2012, la referida Fiscalía abrió instrucción con el radicado No. 167.776. 1.3 Posteriormente, las dos actuaciones citadas fueron tramitadas en la misma cuerda procesal, al tratarse de los mismos hechos y las mismas personas investigadas, sin embargo, el 25 de octubre de 2016, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta declaró la nulidad por encontrarla «sustancialmente irregular», advirtiendo al de primera instancia que verificara si el Estado aún conservaba su facultad punitiva, antes de «disponer la apertura de instrucción y conexar las investigaciones». 1.4 En el interregno en el cual se profería la anterior determinación, la Fiscalía 5ª Seccional de Cúcuta profirió dos resoluciones el 18 de octubre de 2016, dentro del radicado 159.083 decretó la prescripción de las conductas de falsedad en documento público agravado y omisión de agente retenedor y en el No. 167.776, no accedió a la declaratoria de ese fenómeno jurídico frente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares. 1.5 Dichas resoluciones fueron apeladas tanto por la parte civil como por la defensa de los implicados y el 10 de mayo de 2017, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de la capital de Norte de Santander se pronunció así: Investigación No. 159.083 Investigación No. 167.776 · Revocó el numeral 1º del proveído apelado y, en su lugar, declaró la prescripción de los punibles de falsedad en documento público agravado y omisión de agente retenedor. · Declaró la nulidad de la vinculación a través de indagatoria de los punibles de fraude procesal y lavado de activos. · Confirmó la negativa de ordenar la cancelación de la escritura pública No. 062 del 16 de enero de 2001. · Revocó el numeral 1º del proveído apelado y, en su lugar, declaró la prescripción del punible de enriquecimiento ilícito de particulares. 1.6 Dueñas Soto promovió acción de tutela en contra de las autoridades mencionadas por la vulneración de sus derechos a la defensa, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al considerar que no es viable la declaratoria del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal frente a los punibles referidos. 2.

Las respuestas 2.1. Fiscalía 5ª Seccional de Cúcuta El titular señaló que, actualmente, adelanta investigación en contra de María Morelia Sánchez Gutiérrez, Marlon Efren Sánchez Gutiérrez y Eduardo Ibarra Escobar por los delitos de lavado de activos y fraude procesal en atención a la denuncia interpuesta por el actor. Agregó que, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta declaró la prescripción de los punibles de falsedad material en documento público agravado por el uso, estafa agravada, hurto agravado y omisión de agente retenedor.

Luego de realizar un extenso recuento de las actuaciones adelantadas dentro de la referida actuación, sostuvo que no ha vulnerado derechos fundamentales, además, las determinaciones que adoptó en desarrollo de la instrucción se ajustan al principio de legalidad. 2.2. Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta El Fiscal se limitó a referir que el actor pretende convertir la acción en una tercera instancia, toda vez que resolvió en segunda instancia la determinación que declaraba la prescripción de la acción penal de varios delitos punibles, dentro de la investigación en la que el actor obra como denunciante, sin que hubiera incurrido en algún tipo de irregularidad. 2.3 Ruth Marina Sánchez Gutiérrez –parte civil- La citada refiere que ha sido víctima de las conductas penales denunciadas por el actor, quien es su descendiente.

Luego de hacer un breve recuento de lo acontecido en la investigación que adelantaron las autoridades accionadas, estima que no había lugar a declarar la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta vulneró los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el «acceso a un recurso judicial efectivo», así como la verdad, justicia y reparación del interesado, dentro de las investigaciones Nos. 159-083 y 167.776, en la que ostenta la calidad de parte civil.

Para tal fin, se verificarán las causales de procedibilidad. 2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 780 de 2006 dijo: «La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar»..

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto En esta ocasión la Corte estima que el actor agotó los recursos ordinarios de defensa, razón por la cual examinará si las determinaciones adoptadas el 10 de mayo de 2017, por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta dentro de los radicados Nos. 159.083 y 167.776 en la que revocó las resoluciones del 18 de octubre de 2016, emitida por la Fiscalía 5º Seccional de esa ciudad y, en su lugar, decretó la prescripción de los punibles de estafa agravado, hurto agravado, falsedad material en documento público agravado por el uso, omisión del agente retenedor y enriquecimiento ilícito de particulares, respectivamente, son arbitrarias y constitutivas de causal de procedibilidad.

Ahora, se observa que contrario a lo sostenido por el peticionario, dichas resoluciones son razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, la Fiscalía analizó en forma detallada el fenómeno de la prescripción de la acción y negó la cancelación de la escritura pública No. 062 del 16 de enero de 2001, al tiempo que declaró la nulidad de la vinculación a través de indagatoria de María Morelia Sánchez Gutiérrez, Eduardo Ibarra Escobar y marlos Efrén Sánchez Gutiérrez por los ilícitos de fraude procesal y lavado de activos.

En la decisión emitida dentro del radicado No. 159.083, consignó: Estafa agravada (…) Pues, como se explicó, debe tomarse como punto de partida la fecha en que la transacción contractual cobró eficacia jurídica, esto es, el día en que se registraron en la Cámara de Comercio de la ciudad de Cúcuta las escrituras 061 y 062 a través de las cuales Alfonso Sánchez cedió en venta las cuotas sociales de las empresas “VIVIENDAS LIMITADA” e “ISA LIMITADA” es decir, el día nueve (09) de febrero del año dos mil uno (2.001).

Los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991, que reprimía el delito de Estafa con prisión de diez (10) años en su extremo mayor, que, agravada a la mitad por la concurrencia del supuesto fáctico descrito en el numeral 1º del artículo 372 ibidem, daría un total de quince (15) años.

Pero, en virtud del principio de favorabilidad, ha de aplicarse para el cómputo prescriptivo, la ley más favorable al procesado, esto es, el artículo 246 de la Ley 599 de 2.000 que prevé una sanción de hasta ocho (8) años, que aumentada hasta la mitad, en virtud del numeral primero (1º) del artículo 267 ídem, daría un total de doce (12) años.

Lo que quiere decir que el día ocho (08) de febrero del año dos mil trece (2013) la acción penal por el delito de estafa agravada prescribió, y así se decidirá en la parte resolutiva de este interlocutorio. 2º. En punto de establecer si resulta procedente o no, declarar la prescripción de la conducta de Hurto Agravado (…). Sin embargo, y esto también es importante considerarlo, los denunciantes y la Fiscalía a cargo de la instrucción, nunca precisaron la fecha en que supuestamente se produjo el hurto de materiales por construcción atribuido a los denunciados, por manera que si los hechos datan de fecha posterior al 9 de febrero de 2001, la conducta sería atípica por elemental sustracción material, pues, no se olvide que a partir de esa fecha, ALFONSO DUEÑAS SÁNCHEZ, ninguna participación tenía ya en las empresas “VIVIENDAS LIMITADA” e “ISA LIMITADA”, a través de las cuales se cumplía el objeto social de la constructora.

Pero si la presunta apropiación de los materiales se produjo antes de la citada fecha, la acción penal estaría prescrita, pues, a la luz del artículo 239 del Código de las Penas, el quantum punitivo del tipo de hurto oscila entre los dos (02) y los seis (06) años; el cual se agrava de una tercera parte a la mitad, de conformidad a la abstracción fáctica descrita en el numeral en el numeral segundo (2º) del artículo 241 ibidem (…) lo que hace variar el monto que a su vez, se incrementa en la mitad, en virtud de lo previsto en el artículo 267 del Código Penal de donde se concluye que el extremo punitivo máximo quedaría en trece (13) años y seis (06) meses, lo que quiere decir que al día nueve (09) de agosto del año dos mil catorce (2.014), el delito de hurto agravado ya se encontraba prescrito y así se decidirá en la parte resolutiva.

(…) Falsedad material en documento público El todo caso, al día de hoy la acción penal por dicha conducta punible se encuentra prescrita, pues, la finalidad material en documento público prevista y sancionada en el artículo 287 del Código Penal tiene consagrada una pena de prisión de tres (03) a seis (06) años, que se agravaría hasta nueve (09) años por el supuesto de hecho descrito en el artículo 290 ibídem; entonces, partiendo de que la escritura No. 062 de la Notaria Cuarta del Circulo de Cúcuta, se suscribió el día dieciséis (16) de enero de dos mil uno (2.001), se tiene que la conducta prescribió el día quince (15) de enero del año dos mil diez (2.010).

Luego entonces, se confirmara la decisión recurrida. (…) Frente al delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, el Fiscal asumió que la pena privativa de la libertad establecida por el legislador del dos mil (2.000) asciende en su extremo máximo a seis (06) años “(…) lo que está significando que si partimos de las declaraciones de renta que fueran presentadas en la DIAN, formulario 20075380916853 de fecha 15 de agosto del 2007, formulario 2008538042789 de fecha 17 de junio del 2008 pero del año gravable 2007.

De estas declaraciones de renta se tomaría la más (sic) antigua o sea (sic) la del 2007 (¿). Por lo que hasta la fecha si bien han trascurrido (sic) nueve 9 (sic) años y seis (6) meses, nos está indicando que el máximo de la penalidad que son seis años, ya se encuentra prescrito. (…)”. Pues bien atendiendo a esas precisiones de la primera instancia, se acoge el planteamiento prescriptivo esbozado en este sentido por el A-quo, por lo que la decisión, frente a esta conducta, habrá de confirmarse.

Frente a la cancelación de la escritura pública No. 062 del 16 de enero de 2001, sostuvo: Ciertamente el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, permite la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, no obstante, en este momento procesal no es procedente ni razonable adoptar una medida de tal calado, porque no existen los elementos materiales de prueba suficientes para fundamentarla.

(…) En consecuencia, es jurídicamente correcta la decisión de primera instancia al negar la cancelación de las escrituras y su registro, lo que obliga a desechar la pretensión del impugnante. De todas maneras, las partes pueden acudir a la jurisdicción civil para demandar la nulidad de los títulos y su registro, si lo estiman necesario. Ahora, en el radicado No. 167.776, la Fiscalía accionada al declarar la prescripción del punible de enriquecimiento ilícito de particulares, manifestó: En conclusión, admitiendo en gracia de discusión que la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares se materializó en este caso, debe decirse que la acción penal prescribió el 9 de febrero de 2001, fecha que surge de sumar el término de diez (10) años a la fecha en que se llevó a cabo el registro en Cámara de Comercio de la cesión por venta de las acciones que ALFONSO DUEÑAS SÁNCHEZ poseía en las empresas “VIVIENDAS LITMITADA” e “ISA LIMITADA”.

Ante este panorama, es claro que el actor busca cuestionar el raciocinio jurídico de las determinaciones emitidas por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta. Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en las supuestas arbitrariedades en las determinaciones que fue contraria a los intereses del accionante.

Argumentos como los presentados por el demandante son incompatibles con el amparo, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante las Fiscalías competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria.

Debe resaltarse que de los documentos aportados por los accionados y el demandante se logra observar que, una vez Alfonso Dueñas Sánchez se constituyó como parte civil e hizo uso de las herramientas jurídicas que estaban a su alcance y ejerció su derecho de contradicción de forma activa. Además, si consideraba que la imparcialidad de la Fiscalía accionada estaba afectada, bien pudo dentro de la actuación correspondiente, haber recusado al funcionario con miras a que sea separado de la actuación y no pretender que el Juez de tutela intervenga, más, cuando la autoridad competente ya definió el asunto.

Adicionalmente, debe precisarse que el solo hecho que la determinación ataca sea contraria a los intereses de Dueñas Sánchez no es suficiente para pregonar la existencia de alguna causal de procedibilidad. Por las anteriores razones se negará el amparo propuesto, al no advertirse vulneración de los derechos fundamentales invocados por Alfonso Dueñas Sánchez.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Alfonso Dueñas Sánchez. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 127 y s.s., cuaderno de anexos. � Ibidem. � Ibidem. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 14