República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 77.731 Elsa Beatriz Díaz Silva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1365-2015 Radicación No. 77.731 (Aprobado Acta No. 048) Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Elsa Beatriz Díaz Silva frente a la decisión proferida el 7 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 101 Seccional y la Inspección 9A Distrital de Policía de la Localidad de Fontibón, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) La accionante Elsa Beatriz Díaz Silva indicó que el 27 de mayo de 2008, Álvaro Ramón Ignacio de Jesús Daza González instauró denuncia penal contra Carlos Eduardo González, quien vendió a Gabriel Castro Cuellar el inmueble ubicado en la calle 17 Nº 123A-05, barrio San Pablo de esta ciudad, prevalido de un poder especial de representación suscrito por Daza González a favor de Carlos Eduardo González, poder que el denunciante Daza González tachó de espurio.

Sin embargo, en el año 2013 la Fiscalía archivó las diligencias investigativas surgidas con ocasión de esa presunta falsedad, decisión que no le notificó como esposa del hoy fallecido Álvaro Ramón Ignacio de Jesús Daza González. 2.2. Agregó que como consecuencia de la orden de archivo, canceló las medidas cautelares sobre el bien y ordenaron su entrega a Gabriel Castro Cuellar, para lo cual comisionó a la Inspección 9A Distrital de la Policía de la Localidad de Fontibón a realizar diligencia de entrega del mismo, que se encuentra programada para el 1º de octubre de 2014. 2.3.

Adujo que las razones por las cuales en ente investigador consideró que la conducta era atípica, no atienden las reglas de la experiencia, puesto que nadie extiende un poder parta vender un inmueble en un Juzgado cuando tienen a su alcance múltiples notarías donde adelantar ese trámite y además, no se tuvo en cuenta que una vez enajenado el inmueble, se hipotecó con el fin de sanearlo, irregularidades que afectan sus derechos como víctima, por lo que solicita dejar sin efectos la providencia de 12 de diciembre de 2013 de la Fiscalía 101 Seccional que archivó la investigación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que los peticionarios pueden acudir directamente ante la Fiscalía demandada para pedir el desarchivo de la investigación en la que ostenta la calidad de víctima y en caso de que la solicitud resulte adversa a sus intereses, están habilitados para presentarse ante el juez con funciones de control de garantías.

LA IMPUGNACIÓN Elsa Beatriz Díaz Silva presentó memorial en el que exteriorizó su intención de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los accionados, vulneraron los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la interesada, dentro de la indagación en la que ostenta la calidad de víctima.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión, la peticionaria pretende controvertir la decisión que dispuso el archivo de la indagación preliminar No. 110016000017200802848 adelantada por la Fiscalía 101 Seccional de Bogotá. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: (…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».

Dijo en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, resulta claro que el actora cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión de la accionante en el sentido de desarchivar la referida investigación, como quiera que no ha acudido ante el Fiscal del caso, ni ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, la peticionaria tiene la posibilidad de acudir ante dichas autoridades judiciales y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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