Tutela de 2ª instancia No. 100625 Antonio Vargas Álvarez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP13638-2018 Radicación n° 100625 Acta 359. Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el ciudadano ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, quien actúa a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 3 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Procuraduría General de la Nación, la Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria, ambas de la misma entidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa e igualdad, dentro del proceso disciplinario rotulado con el número IUS-2013-302457/IUC-D-2014-650-679988.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones, la Sala los sintetiza de la forma como sigue: (i) Mediante auto del 26 de junio de 2015, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública con sede en Bogotá, dentro del proceso referido, ordenó abrir investigación disciplinaria en contra de ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, para ese entonces, Coordinador Administrativo de la E.S.E. Sanatorio Agua de Dios, por presuntas irregularidades en la «invitación pública No. 01 de 2013».

(ii) Con proveídos del 31 de agosto y 7 de octubre del mismo año, se ordenó la práctica de pruebas; y el 7 de julio de 2016, se declaró cerrada la investigación. (iii) El 7 de abril de 2017[footnoteRef:1], se formuló cargos contra VARGAS ÁLVAREZ, por la probable comisión de una falta calificada provisionalmente como gravísima. Decisión contra la cual no procede recurso alguno, art.162 Ley 734 de 2002. [1: Folios 150 a 159 c. 2.] (v) El 29 de septiembre siguiente, se dictó sentencia de primera instancia en la que se declaró probado y no desvirtuado el cargo imputado, por lo que se impuso como sanción, « destitución e inhabilidad para ejercer función pública en cualquier cargo durante once (11) años»[footnoteRef:2].

El apoderado del implicado, interpuso recurso de apelación. [2: Folios 87 a 122 c.3. ] (vi) La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante proveído del 15 de mayo de 2018[footnoteRef:3], confirmó el fallo objeto de alzada. [3: Folios 86 a 96 c. 3.] Inconforme con las decisiones de primer y segundo nivel, el mismo abogado de VARGAS ÁLVAREZ acudió a la tutela, pues insiste en que durante la actuación se vulneró el debido proceso, porque la sanción se fundamentó en el acta No. 23 del 6 de febrero de 2013, la cual, en su criterio, resultó «falsa».

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente el amparo reclamado, tras considerar que el accionante cuenta con mecanismos alternos, como acudir ante un Juez Administrativo, en demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar las medidas cautelares de suspensión de las decisiones cuestionadas a través de la tutela.

Destacó, igualmente, que « La accionada probó haber actuado respetando el debido proceso, el accionante refirió que asistió a las diligencias programadas, se le notificó cada actuación, pudo dentro del trámite presentar pruebas y alegatos e inclusive de interponer los recursos contra los fallos. Distinto es que no esté de acuerdo con lo resuelto y ahora pretenda, mediante esta tutela, pedir que se examine por otra instancia su acierto.

Se le respetó el principio de legalidad y los autos que ataca por tutela, fueron razonables.» ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante centro su inconformismo con el fallo de primera instancia, en los mismos términos expuestos en el libelo y en las providencias proferidas por las autoridades vinculadas. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:4]. [4: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 3. En el presente caso, la Sala estima que el accionante escogió el derrotero equivocado al elegir la tutela para censurar las decisiones de primera y segunda instancia emitidas por la Procuraduría General de la Nación y sus delegados, al interior del disciplinario que se adelantó en su contra.

Si bien, el mismo abogado que asistió a VARGAS ÁLVAREZ en el proceso donde resultó sancionado, ahora acudió al mecanismo excepcional para que los fallos de primer y segundo nivel sean revocados, lo cierto es que los argumentos que fundan la tutela deben ser expuestos ante el juez natural del proceso, como es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4.

Para la Corte, es allí donde legal y constitucionalmente puede debatir su tesis, consistente en que las determinaciones se soportaron en un documento espurio, lo cual converge en la presunta vulneración de los derechos fundamentales del investigado. Tanto más cuanto revisadas las providencias, tal hipótesis fue descartada por los funcionarios accionados. 5.

Por esa vía, es el Juez Administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad de lo actuado o la revocatoria de las decisiones, supuestamente, contrarias al plexo de garantías; ello, porque no es de recibo que se intente trasladar una discusión propia de aquella jurisdicción, para que sea dirimida por la vía constitucional. 6. Así las cosas, la Corte encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas por el impugnante, pues ello sería tanto como entrar a dirimir el fondo de la controversia y asumir funciones que no le están permitidas al juez de tutela, frente a la legalidad de la sanción disciplinaria impuesta a VARGAS ÁLVAREZ. 7.

Lo anterior, acorde con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° establece como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:5], el cual no se vislumbra en este asunto. [5: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida, precisamente, está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. 8.

En esa dirección, ante la existencia de otros medios normales expeditos para reclamar la protección de los derechos consignados en el libelo, la tutela aviene improcedente como acertadamente lo concluyó el Tribunal Superior de Bogotá, por incumplimiento al postulado de subsidiariedad. 9. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones aquí señaladas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 6