CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 82.184 Martha Irene Ojeda Sabogal, Gerente de la Nueva E.P.S. Regional Eje Cafetero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP13636-2015 Radicación No.: 82.184 Acta No. 355 Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, GERENTE DE LA NUEVA EPS REGIONAL EJE CAFETERO, por intermedio de apoderada judicial, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, GERENTE NACIONAL DE NUEVA E.P.S. y la señora SANDRA BIBIANA AGUILAR MARÍN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Por estimar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo menor de edad, Sandra Bibiana Aguilar Marín acudió a la extraordinaria vía de tutela. El proceso constitucional correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales que, mediante fallo del 5 de mayo de 2014 amparó las garantías del hijo de la entonces accionante y dispuso:

PRIMERO: TUTELAR el derecho Constitucional a la SALUD del menor…que está siendo vulnerado por las accionadas NUEVA EPS e IPS HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO – RAFAEL HENAO TORO – y SES DE CALDAS por lo anotado en la parte motiva.

SEGUNDO: consecuente con lo anterior, ORDENAR a la NUEVA EPS e IPS HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO – RAFEL (sic) HENAO TORO y SES DE CALDAS (sic) que…coordinen los trámites correspondientes garantizar (sic) la prestación de los servicios médicos de práctica de BIOPSIA MUSCULAR y BIOPSIA HEPATICA PERCUTANEA BAJO GUÍA ECOGRÁFICA y ANESTESIA GENERAL y VALORACIÓN PRIORITARIA POR PEDIATRÍA, al menor…en virtud de su patología de GLUCOGENOSIS, dispuestas por su galeno tratante desde el doce de marzo de dos mil catorce.

La NUEVA EPS, dentro de la atención integral, le garantizará a su usuario el acceso a todos los servicios médicos (v.gr. exámenes de diagnóstico, terapias, controles médicos, etc.) y medicamentos que por su estado de salud requiera y demande su patología, siempre que se prescriban atenciones médicas NO POS, para así garantizarle una vida en condiciones dignas, en atención a lo normado por los ordinales 3º y 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.[footnoteRef:1] [1: Folio 15 del cuaderno anexo.] Contra esa determinación no se instauró recurso alguno. 2.

Ante el incumplimiento de la entidad accionada frente a las órdenes impartidas en el fallo de tutela, mediante memorial del 25 de noviembre de 2014, Sandra Bibiana Aguilar Marín solicitó al despacho de conocimiento que diera inicio al trámite incidental de desacato. Así lo hizo el Juzgado, que mediante auto del 5 de diciembre de ese año requirió al Presidente Nacional de la NUEVA EPS, como superior inmediato de la Oficina Regional Eje Cafetero, para que hiciera cumplir a dicha dependencia el fallo de tutela.

La comunicación respectiva fue remitida por el servicio postal nacional y recibida en la entidad, el 11 del mismo mes. Como no recibió respuesta al requerimiento, mediante proveído del 8 de abril de 2015 dio apertura al incidente y requirió a la DIRECTORA DE LA NUEVA EPS SECCIONAL MANIZALES y al PRESIDENTE NACIONAL de esa entidad, para que rindieran las explicaciones de rigor.

Dentro del término de traslado correspondiente no se pronunciaron los incidentados. Por tal razón y al no tener soporte alguno que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos del menor hijo de Sandra Bibiana Aguilar Marín, mediante proveído del 6 de julio de 2015, sancionó por desacato a «MARTHA IRENE OJEDA, GERENTE DE LA NUEVA EPS DE MANIZALES, y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, GERENTE O PRESIDENTE NACIONAL DE LA NUEVA EPS», les impuso arresto de cinco días y multa de cinco S.M.M.L.V. En consecuencia de lo anterior, se dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, pero esa Corporación, mediante proveído del 11 de agosto de 2015, confirmó la sanción impuesta. 3.

Acude ahora la GERENTE DE LA NUEVA EPS REGIONAL EJE CAFETERO, por intermedio de apoderada judicial a la extraordinaria vía de tutela. Hace un recuento de la actuación procesal y refiere que mediante memorial del 15 de julio del presente año, remitió un memorial al Juzgado informando del cumplimiento efectivo del fallo de tutela en lo que era del ámbito de sus competencias, pero no obstante lo anterior y a pesar de configurarse un hecho superado, el Tribunal Superior de Manizales confirmó, en sede de consulta, la sanción impuesta.

Agrega que el 7 de septiembre siguiente solicitó al Juzgado accionado la cesación de los efectos de la sanción, indicándole además que ya había conversado con Sandra Bibiana Aguilar Marín, quien le afirmó que ya se había realizado el procedimiento de toma de muestras a su hijo, pero a pesar de ello no se revocaron el arresto y la multa impuestos.

Colige de lo anterior, que incurrieron los funcionarios demandados en una vía de hecho al hacer efectivo el castigo por desacato al fallo, a pesar de que «NUEVA EPS, cumplió y sigue dando cumplimiento al fallo de tutela». Dicha irregularidad la soporta, afirmando que se desconoció en el caso la pacífica jurisprudencia de la Corte Constitucional que posibilita la revocatoria de la sanción por desacato, cuando se cumpla cabalmente el fallo de tutela.

Además, porque se omitió la notificación personal del trámite a los incidentados, de conformidad con lo expuesto en reiteradas decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las que trajo a colación en el libelo de tutela. También señala que no se analizó en el caso la responsabilidad subjetiva que le asistía a la representante legal de NUEVA EPS Regional Eje Cafetero, únicamente la objetiva.

Pues de hacerlo, se habría establecido que el incumplimiento del fallo se debió a los trámites logísticos y presupuestales que implicaba la realización de los exámenes al menor. Pide por tal razón, que se revoquen las sanciones de multa y arresto impuestas contra su prohijada y el Presidente Nacional de la NUEVA EPS. Además, que se decrete la nulidad del trámite incidental, a partir del proveído mediante el cual se dio apertura al desacato, subsanando así los defectos procedimentales advertidos en la demanda.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Sala concedió la medida provisional solicitada por la apoderada de la accionante, y en ese sentido dispuso suspender provisionalmente la sanción por desacato impuesta a MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente Nacional de esa entidad. 2.

Avocado el conocimiento del asunto, se pronunció sobre la demanda el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, quien advirtió que todas sus actuaciones se ajustaron a derecho y además, precisó que de concederse el amparo «estaría la Sala de Casación avalando los constantes incumplimientos de las prestadoras de salud, que a diario se burlan de las órdenes dadas por los Jueces de la República en sus decisiones de tutela y desacatos».

Pidió negar las pretensiones de la demanda y remitió copia del expediente contentivo del trámite de desacato que cursó contra la accionante. 3. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales precisó que la providencia proferida por esa Corporación en sede de consulta, no fue lesiva de los derechos fundamentales de los accionantes y valoró en debida forma las consideraciones del caso concreto, para confirmar la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por la apoderada judicial de NUEVA EPS Seccional Manizales, actuando en representación de MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora de esa entidad. 1.

En principio, cabe precisar que la acción de tutela se intenta y decide respecto del trámite iniciado a instancias del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, sobre el incidente de desacato a un fallo de tutela. Por regla general, contra ese tipo de actuaciones no cabe un nuevo amparo constitucional. En efecto, fallado éste, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden, la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en la disposición citada, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo – providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico –.

O con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotadas esas formas, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, es inadmisible que se acuda a otra petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva (Así se expuso en CSJ STP11186 – 2015 y CSJ STP8618 – 2015). 2.

No obstante, como excepcionalmente los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.

Dicho en otras palabras, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es viable la excepcional intervención del juez constitucional, cuando los jueces encargados de resolverlo incurren en alguno de los defectos de procedibilidad ampliamente decantados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido.

Así, en sentencia CC T-368/05 señaló: Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven un incidente de desacato y el grado de consulta. A pesar de que la Corte rechaza la posibilidad de acudir a la tutela contra sentencia de tutela, sí acepta acudir a esta acción contra los incidentes de desacato teniendo en cuenta que se trata de situaciones distintas que no pueden confundirse y así lo ha reconocido en varias oportunidades.[footnoteRef:2] En la reciente sentencia T-684 de 2004 la Sala Novena de Revisión hizo un recuento sobre el particular por lo que resulta oportuno citar in extenso las consideraciones allí expuestas: [2: Vid., entre otras, las sentencias T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, y T-684 de 2003.] “3.

La acción de tutela procede contra incidentes de desacato, cuando en su trámite puede evidenciarse una vía de hecho”. ”En el presente caso, la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Civil, y denegó el amparo solicitado, argumentando que la acción de tutela es improcedente contra incidentes de desacato, de acuerdo a lo señalado en la sentencia SU – 1219 de 2001”. ” A juicio de esta Sala, esa interpretación es equivocada, por cuanto en la sentencia de unificación citada, la Corte consideró que la acción de tutela era improcedente contra fallos de tutela.

Lo anterior no implica, como procederá a verse, que la acción de tutela sea también improcedente contra los incidentes de desacato, con los cuales busca sancionarse a quien ha incumplido un fallo de tutela ”. “En efecto, en la sentencia SU – 1219 de 2001, la Corte precisaría que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, especialmente por las siguientes razones: ” “ Pero como es bien sabido, la acción de tutela y el incidente de desacato, aunque establecen entre sí una estrecha relación, no pueden confundirse “Como fue señalado en la sentencia T – 188 de 2002, “la decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure el derecho violado en el caso específico.

Esa orden proferida en sede constitucional debe ser acatada en forma inmediata y total por su destinatario, ya sea una autoridad pública, o un particular en los casos contemplados en la ley. Si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.” “Por el contrario, el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión [footnoteRef:3]”. [3: En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.”] “Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada”.

“ Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho [footnoteRef:4]”. [4: T – 343 de 1998.] “Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Negrillas fuera de texto). 3.

Esta Corte en un caso similar (CSJ STP, 14 de febrero de 2013, Rad. 65.187), señaló que la vinculación al trámite de incidente de desacato, del obligado a cumplir con la orden de tutela debe ser a través de notificación personal. En otras palabras, el inicio del trámite del incidente de desacato debe notificarse personalmente a la parte accionada.

En los siguientes términos precisó lo referido: 6.3. Lo anterior muestra sin hesitación alguna que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que el accionante no fuera enterado del trámite que en su contra cursaba, que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa.

(…) 6.5. Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo de manera personal de la iniciación del incidente, acto que contrario a lo argüido por el juez colegiado, no puede entenderse cumplido con el oficio que remitió y menos aún es posible asumir que el enteramiento se hizo en debida forma a través de la remisión al interior de la entidad, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del cual puede aportar o solicitar la práctica de pruebas, y bajo ese entendido, ha debido contarse con la evidencia de que…fue notificado de forma personal. 6.6.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. 7.

Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…”[footnoteRef:5] [5: Sentencia T-766 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo] Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso: Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente[footnoteRef:6]. [6: Providencia del 10 de marzo del 2004, Rdo. 15965] Y en otra decisión dijo: En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite[footnoteRef:7]. [7: Providencia del 25 de marzo del 2004, Rdo 16084.] 8.

De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. 9.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción”.

(Énfasis agregado). Dicha postura, ha sido ratificada en fallos CSJ STP8618 – 2015; CSJ ATP4129 – 2015; CSJ ATP2931 – 2015; CSJ STP11717 – 2014; CSJ STP, 25 de abril de 2013, Rad. 66.090; y CSJ STP, 2 de julio de 2013, Rad. 67.740. 4. Sobre la competencia del juez de primera instancia en el cumplimiento de una orden de tutela. Ha sido pacífica la jurisprudencia constitucional en señalar que cuando en el fallo de tutela, bien sea de primera instancia, de impugnación o en sede de revisión, se ampara un derecho fundamental conculcado, es deber del funcionario que conoció del asunto en primer grado, hacer cumplir la orden que haya sido impartida para resarcir el derecho fundamental.

Con fundamento en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez competente debe hacer cumplir la orden que haya sido señalada, apreciando, en los casos en que la obligación del accionado sea de hacer, que su respuesta no sea simplemente formal, porque así podría continuar la lesión al derecho fundamental o acarrear la ocurrencia de nuevas afectaciones.

En ese sentido, indicó la Corte Constitucional en decisión CC T-458/03, que el juez de primera instancia «no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento». Dijo además el Tribunal Constitucional que: El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio. Si fenece el plazo fijado, transcurren 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, el juez encargado de hacer cumplir la sentencia, se dirigirá al superior del incumplido y requerirá al superior para dos efectos: a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso.

“Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla su sentencia. “Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal  del funcionario en su caso”.

(Parte del artículo 27 del decreto 2591/91). Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumplen, se vulnera no solo el artículo 86 de la Constitución, sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para que haga respetar el derecho fundamental (sentencia CC T-744/03).

Además del cumplimiento del fallo, es posible iniciar el incidente de desacato, siendo éste un instrumento disciplinario de creación legal, que se tramita a petición de parte, pero no es requisito condicionante para que el juez ejecute el cumplimiento del fallo de tutela. Por lo tanto, «el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida.

El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela»[footnoteRef:8]. [8: Ídem.] 5. Análisis del Caso Concreto. Acude MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora de la NUEVA EPS Regional Eje Cafetero, por conducto de apoderada, a la extraordinaria vía de tutela, acusando la vulneración de sus garantías fundamentales con la sanción de desacato que le fue impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, la que fue confirmada en sede de consulta por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad. 5.1.

Empieza la Sala por recordar que el Juzgado accionado, al conceder el amparo constitucional invocado en favor del hijo de Sandra Bibiana Aguilar Marín, dispuso:

PRIMERO: TUTELAR el derecho Constitucional a la SALUD del menor…que está siendo vulnerado por las accionadas NUEVA EPS e IPS HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO – RAFAEL HENAO TORO – y SES DE CALDAS por lo anotado en la parte motiva.

SEGUNDO: consecuente con lo anterior, ORDENAR a la NUEVA EPS e IPS HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO – RAFEL (sic) HENAO TORO y SES DE CALDAS (sic) que…coordinen los trámites correspondientes garantizar (sic) la prestación de los servicios médicos de práctica de BIOPSIA MUSCULAR y BIOPSIA HEPATICA PERCUTANEA BAJO GUÍA ECOGRÁFICA y ANESTESIA GENERAL y VALORACIÓN PRIORITARIA POR PEDIATRÍA, al menor…en virtud de su patología de GLUCOGENOSIS, dispuestas por su galeno tratante desde el doce de marzo de dos mil catorce.

La NUEVA EPS, dentro de la atención integral, le garantizará a su usuario el acceso a todos los servicios médicos (v.gr. exámenes de diagnóstico, terapias, controles médicos, etc.) y medicamentos que por su estado de salud requiera y demande su patología, siempre que se prescriban atenciones médicas NO POS, para así garantizarle una vida en condiciones dignas, en atención a lo normado por los ordinales 3º y 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.[footnoteRef:9] [9: Folio 15 del cuaderno anexo.] Por razón del presunto incumplimiento de tal orden constitucional, Aguilar Marín pidió que se diera inicio al trámite incidental de desacato.

En consecuencia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, requirió al Presidente Nacional de la NUEVA EPS, José Fernando Cardona Uribe, para que, como superior de la accionada, hiciera cumplir el fallo de tutela. Como no obtuvo respuesta al requerimiento, mediante auto del 8 de abril de 2015, abrió a trámite el incidente y remitió a los afectados, oficios del 9 de abril siguiente, a través del servicio postal nacional informándoles de ello[footnoteRef:10]. [10: Folios 34 a 42 del cuaderno anexo.] Tras verificar que las comunicaciones habían sido recibidas por la entidad, dispuso correr traslado a los incidentados para que ejercieran el derecho de contradicción, plazo dentro del cual no se pronunciaron.

Por lo tanto, el 6 de julio de este año, el despacho resolvió sancionar a la Gerente Seccional Manizales de la Nueva EPS, MARTHA IRENE OJEDA y al Presidente Nacional de esa entidad, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, por desacato, en las condiciones reseñadas en capítulo antecedente. Obra en el expediente un memorial del 15 de julio siguiente, mediante el cual la apoderada judicial de la Nueva EPS seccional Manizales, informa del cumplimiento del fallo de tutela, aportando varios soportes que dan cuenta de ello y pide además, que en sede de consulta, se declare la nulidad del trámite por indebida notificación o bien, se revoque la sanción impuesta, al no acreditarse en el caso la responsabilidad subjetiva necesaria en torno al incumplimiento del fallo de tutela.

Ahora bien, por razón de la sanción impuesta, se remitió el expediente al Tribunal Superior de Manizales en virtud del grado jurisdiccional de consulta, que en providencia del 11 de agosto de 2015 confirmó la sanción impuesta, fundando su decisión, entre otros aspectos, en lo siguiente: Ciertamente, en el caso que concita la atención de la Sala, no queda duda alguna que desde un comienzo se requirió a la entidad accionada para adelantar las gestiones administrativas que dieran lugar al cumplimiento del fallo de tutela, siendo notificada en su oportunidad NUEVA EPS; obteniéndose nada más que el silencio de la demandada respecto de las múltiples comunicaciones que le fueron enviadas, lo que efectivamente demuestra la mora en el cumplimiento, tal y como lo manifestó el funcionario primigenio…[footnoteRef:11] [11: Folio 9 de la providencia dictada por el Tribunal Superior de Manizales en sede de consulta.] (…) …nótese que en la primera instancia se le dio la oportunidad a la entidad accionada para que demostrara el cumplimiento del tratamiento integral ordenado en el fallo que amparó los derechos fundamentales del menor…además, también pudo la mencionada Entidad Promotora de Salud aducir argumentos a partir de los cuales se demostrara que el incumplimiento que cometió obedecía a cuestiones ajenas y no a su desdén frente a los derechos fundamentales del agenciado, evidenciándose con su silencio la actitud negligente que se tiene por parte de aquella frente a las providencias judiciales que la vinculan al cumplimiento de órdenes íntimamente ligadas con los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.[footnoteRef:12] (Resalta la Sala). [12: Folio 13 ídem.] 5.2.

Como se expuso en precedencia, es procedente la acción de tutela, cuando ésta se instaura contra las providencias que resuelven un trámite incidental de desacato, de manera excepcionalísima y siempre y cuando se constate alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. En esa labor, el juez de tutela tiene el deber de verificar: «(1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida;

(2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria» (CC T-652/10). Tales pautas guiarán la decisión que adopte esta Sala. 5.2.1. Frente al primer aspecto, cabe recordar que ordenó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, en el fallo de tutela que amparó las garantías del hijo de Sandra Bibiana Aguilar Marín, la realización de varios exámenes necesarios para el tratamiento de la patología de glucogenosis que padece el menor.

Como advirtió el fallador que el allí accionado no había acatado integralmente lo dispuesto en la sentencia de tutela, determinó sancionarlo por desacato. En ese contexto, es claro que el referido funcionario actuó de conformidad con la decisión de tutela inicialmente emitida, por lo tanto, por este aspecto, no se advierte alguna vulneración de las garantías de MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS. 5.2.2.

Ha dicho la Sala de manera pacífica, que el auto mediante el cual se da apertura al trámite de desacato debe ser notificado personalmente al incidentado, pues no hacerlo así, podría conculcar las garantías fundamentales del afectado. Para el caso, aunque el despacho ahora demandado no llevó a cabo tal acto procesal, si remitió a la accionante y al Presidente Nacional de la Nueva EPS, sendos oficios, el 9 de abril de 2015, comunicándoles del inicio del trámite incidental, asegurándose de que los mismos habían sido efectivamente radicados en las dependencias de la NUEVA EPS, al punto que sólo después de ello corrió el traslado correspondiente para que ejercitaran en debida forma el contradictorio, razón por la cual es evidente el actuar diligente del funcionario de primer nivel, descartándose la vulneración de la garantía de defensa de la accionante.

No obstante, se advierte que con el trámite surtido, el despacho accionado prolongó por más de siete (7) meses el incidente de desacato, en contravía al principio de celeridad que rige ese procedimiento urgente, incumpliendo el mandato de la sentencia CC C-367/14, que fijó un perentorio término de diez (10) días para desatarlo, razón por la cual deberá la Sala hacer un llamado de atención al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales. 5.2.3.

Sobre lo que es objeto de controversia por la aquí demandante, advierte la Sala que en efecto, el Tribunal Superior de Manizales incurrió en un defecto fáctico[footnoteRef:13], habilitante de la procedencia del amparo constitucional invocado. [13: Yerro procedimental que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión] Lo anterior, porque luego de ser notificada de la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, la apoderada de la NUEVA EPS Seccional Manizales remitió un memorial, el 15 de julio de 2015, mediante el cual informó el cumplimiento del fallo de tutela, es decir, que había autorizado los exámenes ordenados al menor, particularmente el «estudio molecular por panel multigen para enfermedades de almacenamiento de glucógeno»[footnoteRef:14]. [14: Folios 70 a 81 del cuaderno anexo.] De la atenta revisión del expediente, aportado por el Juzgado accionado, se advierte que el memorial fue allegado después de la notificación del auto mediante el cual la ahora accionante fue sancionada por desacato, pero antes de que el expediente se remitiera al juez colegiado.

Además, dicha comunicación fue dirigida al Tribunal Superior, titulándola como «escrito de consulta», cuyo fin era el de «evidenciar que NUEVA EPS ha realizado todo lo necesario para dar cumplimiento al fallo de tutela». No obstante, a pesar de que el expediente fue remitido a la Corporación ad quem con el memorial aludido, nada dijo el Tribunal sobre ese escrito al desatar el grado jurisdiccional de consulta, en el ya citado auto del 11 de agosto de 2015, donde lo que resaltó fue «el silencio de la demandada respecto de las múltiples comunicaciones que le fueron enviadas», más no, las razones que según la NUEVA EPS desvirtuaban la responsabilidad subjetiva necesaria para sancionar por desacato.

Del mismo modo, culminado el incidente, la NUEVA EPS solicitó al Juzgado de primer nivel la cesación de los efectos de la sanción impuesta, pero el despacho negó tal petición, contrariando lo señalado por esta Sala en decisiones CSJ STP10709 – 2015 y CSJ STP9531 – 2015, donde se expuso: Por tal razón, si durante el trámite incidental, el funcionario vinculado demuestra que acató el mandato impartido, no habrá lugar a sancionarlo; pero si ello ya ocurrió, y luego éste obedece el fallo de tutela, resulta perfectamente procedente que solicite la inaplicación de la sanción, sin que el funcionario judicial pueda oponer la existencia de cosa juzgada (CF.

CSJ STP11398-2014, rad. 75340), tal como se desprende del siguiente precedente constitucional aplicable: Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

(C.C. sentencias T- 010 de 2012, reiterada en T-652 de 2010, T-511 de 2011 y T-482 de 2013). En tales condiciones, es claro que el Tribunal accionado estaba en la obligación de resolver sobre la aplicabilidad o no de la sanción, de cara a la manifestación de cumplimiento presentada…lo cual no ocurrió bajo el argumento que las sanciones se encontraban en firme; situación que a todas luces resulta desconocedora del debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, quien sabedor de la sanción solicitó su inaplicabilidad al considerar superado el mandato constitucional, y sin embargo, no obtuvo un pronunciamiento de fondo.

Lo anterior, no solo demuestra una mengua a la prerrogativa constitucional del debido proceso en sentido amplio, sino que, a la vez, pone en riesgo el derecho de defensa del sancionado, quien, incluso, -de materializarse la sanción sin verificar el cumplimiento de lo ordenado en tutela-, puede llegar a ver afectado su derecho a la libertad.

(Resaltados fuera de texto). Y aunque es evidente el yerro en que incurrió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales al negar la cesación de los efectos de la sanción impuesta, cabe señalar que la vía de hecho en este asunto se configuró, a partir de la omisión en que incurrió el Tribunal cuando no valoró, en sede de consulta, el documento mediante el cual la entidad accionada pretendía dar cuenta del cumplimiento del fallo de tutela.

Con ese proceder, lo que hizo el juez colegiado fue confirmar la sanción impuesta a MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, por su responsabilidad objetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, sin pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad subjetiva y las razones que en sede de consulta adujo la apoderada de la primera de los mencionados para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela.

Es tarea de los jueces, pronunciarse sobre todos los argumentos puestos a su consideración para la resolución adecuada del asunto sometido a su conocimiento, pues el no hacerlo vulnera los derechos constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien espera respuesta del funcionario judicial, además de omitir el principio procesal de congruencia que debe imperar entre lo pedido por los intervinientes al poner en funcionamiento el aparato judicial y la motivación que de ello debe hacer el juez.

Tal labor la desconocieron los funcionarios demandados en este asunto, particularmente la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, al no atender la súplica de la apoderada de la accionante, cuando dijo haber acatado la directriz impartida por el a quo, pues nada indicó el juez colegiado frente a ese punto y así, evitó constatar si se había cumplido el fallo de tutela.

Así las cosas, como quiera que la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales incurrió en una vía de hecho al no valorar debidamente la responsabilidad subjetiva endilgada de los incidentados, y en ese sentido, no atendió a su pedimento, a pesar de que se intentó demostrar ante esa Corporación y en el presente proceso constitucional que habían acatado integralmente la orden, la Sala amparará los derechos fundamentales de MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Directora Regional Eje Cafetero y Presidente Nacional de la NUEVA EPS, respectivamente.

En ese sentido, dispondrá dejar sin efectos la providencia del 11 de agosto de 2015, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual confirmó, en sede de consulta, la sanción por desacato impuesta a la ahora demandante y al tercero vinculado al trámite, por su presunto incumplimiento al fallo de tutela emitido el 5 de mayo de 2014 y que amparó los derechos fundamentales del hijo de Sandra Bibiana Aguilar Marín. Además, ordenará la Corte a ese Tribunal Superior, que en el término de tres (3) días [footnoteRef:15], contados a partir de la notificación de esta decisión, se pronuncie sobre la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, atendiendo al escrito y a las pruebas oportunamente allegados a ese trámite por la apoderada judicial de la NUEVA EPS – Seccional Manizales y las pautas establecidas en la parte motiva de esta providencia. [15: Dicho plazo, atendiendo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que establece un plazo de tres (3) días para que el superior jerárquico decida, en sede de consulta, si debe revocarse la sanción impuesta por desacato.] Cabe aclarar, que lo aquí decidido no obsta para que el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, verifique el cabal cumplimiento del fallo de tutela emitido el 5 de mayo de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Además, no podrán ejecutarse las sanciones de arresto y multa impuestas hasta tanto no se verifique en debida forma – a través de la consulta – si es dable o no su aplicación. Se dispondrá remitir copia de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE TUTELAR los derechos fundamentales de MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Directora Regional Eje Cafetero y Presidente Nacional de la NUEVA EPS, respectivamente.

DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 11 de agosto de 2015, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual confirmó, en sede de consulta, la sanción por desacato impuesta a la ahora demandante y al tercero vinculado al trámite, por su presunto incumplimiento al fallo de tutela emitido el 5 de mayo de 2014. ORDENAR a ese Tribunal Superior, que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, se pronuncie sobre la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, atendiendo al escrito y a las pruebas oportunamente allegados a ese trámite por la apoderada judicial de la NUEVA EPS – Seccional Manizales y las pautas establecidas en la parte motiva de esta providencia. HACER UN LLAMADO DE ATENCIÓN al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, para que en lo sucesivo atienda a las pautas expuestas en el numeral 5.2.2. del presente fallo.

ENVIAR copia de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 31