Radicación No. 101039 ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente STP13633-2018 Radicación n.° 101039 Acta n.º 362 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S La Sala dicta fallo dentro de la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado por la ciudadana ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA contra la Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA, inició proceso ordinario laboral contra ALCA LTDA, a través del cual solicitó el reconocimiento del contrato laboral a término indefinido, la existencia de estabilidad reforzada por pérdida de la capacidad laboral y como consecuencia de lo anterior el reintegro o reubicación a la actividad laboral que desempeñaba, además del pago de perjuicios materiales y morales debidamente reajustados de acuerdo con el IPC, la indemnización y costas procesales.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2010, declaró la existencia de un vínculo laboral entre la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA y ALCA LTDA, el cual inició el 8 de enero de 2008 y culminó el 4 de octubre de 2008 de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador. En razón a lo anterior, se condenó a ALCA LTDA a pagar a favor de la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA la suma de un millón cincuenta y un mil ciento sesenta y ocho pesos M/CTE ($1.051.168), como indemnización por despido injustificado, suma que debe ser indexada al momento del pago.

Decisión que fue objeto de apelación. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia del 19 de diciembre de 2012, confirmó la decisión adoptada por el fallador de primera instancia. Providencia que fue recurrida en casación por la parte demandante. La Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 23 de agosto de 2018, resolvió no casar la sentencia. Inconforme con la anterior determinación, la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA acude mediante apoderado a la acción de tutela, al considerar que los accionados incurrieron en una vía de hecho por defecto sustantivo al aducir que “…obraron de manera errónea, al establecer requisitos a la norma que en ningún momento estableció…”, toda vez que está plenamente demostrado que la tutelante tiene derecho al reconocimiento de la estabilidad reforzada por perdida de la capacidad laboral no menor al 15 %, conforme lo señalado en la Ley 361 de 1997 artículo 26.

Es así como discurre que se le están conculcando los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, «la protección especial a personas en estado de indefensión», prelación del derecho sustancial, al trabajo, «a recibir remuneración mínimo vital», «al imperio de la ley, al respeto de los derechos adquiridos, la vía de hecho y a la intervención del Juez constitucional de las decisiones judiciales».

Por lo anterior, pretende que: i) se deje sin efecto la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Nº 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 23 de agosto de 2018 con ponencia de la doctora DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ii) se decrete la ilegalidad de la terminación del contrato de trabajo entre la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA y ALCA LTDA; iii) Se reconozca la estabilidad laboral reforzada debido al estado de salud de la actora; iv) se reintegre a la señora ARIZA ULLOA al cargo que venía desempeñando con la misma remuneración o en su defecto a un cargo de similares condiciones en lo que respecta al horario y salario.

II. TRÁMITE Mediante auto del 11 de octubre de 2018 se avocó el conocimiento y se ordenó lo necesario para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. Dentro del traslado concedido a las partes e intervinientes guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 7°del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para fallar la acción de tutela interpuesta por la ciudadana ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso puede evidenciarse que la acción de tutela está encaminada a dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Nº 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 23 de agosto de 2018 con ponencia de la doctora DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, y como consecuencia de lo anterior se declare ilegal la terminación del contrato de trabajo entre la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA y ALCA LTDA; para que se proceda a reconocer la estabilidad laboral reforzada y se reintegre a la señora ARIZA ULLOA al cargo que venía desempeñando con la misma remuneración o se reubique sin desmejorar sus calidades.

Es por ello que en el caso «sub examine», resulta oportuno partir de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de manera excepcionalísima, situación frente a la cual deben cumplirse las siguientes exigencias: (…) el funcionario judicial que conoce del amparo debe constatar que: (i) el asunto tenga relevancia constitucional;

(ii ) el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; (iii ) la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales;

(v) el accionante identifique, de forma razonable, los yerros de la autoridad judicial que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) el fallo impugnado no sea de tutela. (Subrayado fuera de texto) (…) si en un caso concreto se encuentran cumplidos los anteriores requisitos genéricos, será necesario entonces acreditar, además, que se ha configurado alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) sustantivo, (iii) procedimental, (iv) fáctico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente constitucional y (viii) violación directa a la Constitución.”.

La Corte estima que la recurrente agotó los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa e interpuso la acción de tutela en un término razonable, razón por la cual debe procederse a examinar si la decisión adoptada por la autoridad accionada es arbitraria, caprichosa y constitutiva de causal de procedibilidad de la acción constitucional.

La jurisprudencia ha hecho énfasis en que es absolutamente necesario e indispensable para el trabajador, contar con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, para así lograr determinar si se encuentra en incapacidad moderada, severa o profunda. Ahora bien si su discapacidad es inferior al 15%, ha sido enfático en señalar que no goza de amparo alguno y por tanto no podría argüir la estabilidad laboral.

Sumado a lo anterior conocer el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral por parte del empleador, va más allá, pues además permite determinar si se puede despedir al trabajador de manera facultativa o por el contrario cuenta con la estabilidad laboral reforzada y por ende se requiere autorización previa del Ministerio de la Seguridad Social.

Empero si no había sido acreditado como ocurre en el presente caso, tal negligencia no puede ser citada con posterioridad en sede de tutela. En lo atinente al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala de Descongestión Nº 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en innumerables decisiones que: “… no toda discapacidad goza de protección a la estabilidad, pues en relación con los artículos 1º y 5º de la citada ley, la protección procede para aquellos trabajadores que padecen de un grado de discapacidad moderada (del 15 al 25%; severa (mayor de 25 % y menor del 50%) o profunda (mayo del 50%)…” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien una vez revisadas las diligencias puede establecerse que la Sala de Descongestión Nº 1 de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, indicó que: “… para acceder a la protección derivada de la norma, i) el trabajador debía padecer de una pérdida de capacidad laboral superior al 15 % e inferior al 50 %; ii) el empleador debía conocer de dicho estado de salud y iii) la terminación del contrato de trabajo haya obedecido a la limitación física y que esta se haya efectuado sin autorización al Ministerio de la Protección Social…” Así mismo consideró que: “… era necesario que para el momento de la terminación unilateral del contrato, la trabajadora presentara una discapacidad física, psíquica, o sensorial de carácter moderada, esto es, que se encontrara dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral al menos igual o superior al 15%, lo cual no encontró probado el Tribunal…”; así las cosas, al no contar la señora, con un porcentaje de perdida de la capacidad laboral, no podrían haberse otorgados los beneficios que están siendo reclamados dentro del proceso ordinario y tampoco vía tutelar.

En otras palabras no resulta suficiente que el trabajador sufra problemas de salud o se encuentre en una incapacidad médica en el lapso de tiempo en que se da por terminado el contrato laboral, toda vez que debe acreditarse la discapacidad en cualquiera de sus tipos, como lo es psíquica, física y sensorial. Razón por la cual los argumentos esgrimidos por la demandante para descalificar los derroteros expuestos por la homologa Laboral no son de recibo para esta Sala, habida cuenta que no es facultativo contar con un porcentaje de discapacidad de la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA, toda vez que ello determina si tiene o no la estabilidad alegada.

En ese orden de ideas no quedaba otro camino para los falladores de primera, segunda instancia y la Corte Suprema de Justicia, que negar el reintegro pretendido, habida cuenta que se reconoció desde un primer momento la existencia de un contrato de trabajo y el despido injustificado de la señora ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA, por lo que sancionó a la empresa ALCA LTDA a pagar la suma de un millón cincuenta y un mil ciento sesenta y ocho pesos M/CTE ($1.051.168), por concepto de indemnización a favor de la libelista.

En conclusión, la autoridad judicial accionada respaldó su decisión en criterios que distan de ser subjetivos o carentes de argumentación, pues lo hizo amparado en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso particular, fundamentado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la itis, sin que, contrario a lo que se aduce por la accionante, lo resuelto en tal determinación hubiese sido el producto de un juicio irracional, ya que se encuentra apoyado en la independencia y autonomía judicial, que también son protegidas por la Carta Política, y que al estar desprovista de subjetividad, no puede ser decaída por este mecanismo tutelar.

Por todas las razones esgrimidas con antelación no queda otra opción que negar el amparo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente la acción de tutela formulada por el ciudadano ELSA VICTORIA ARIZA ULLOA, conforme quedó consignado en el cuerpo considerativo de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase (Comisión de servicio) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Sentencia SU 297 de 2015 de la Corte Constitucional. � CSJ SL 28 de agosto de 2012 Rad. 39207, CSJ SL 10538-2016, CSJ SL5163-2017 Y CSJ SL 2814-2018 PAGE 11